1.6 ÖZEL EMEKLİLİK FONLARININ MAKRO EKONOMİK
1.6.4 Emek PiyasasınınYeniden Düzenlenmesi
2.3.1.4 Grup Emeklilik Sözleşmelerine İlişkin Hak ve Yükümlülükler
As constituições, mesmo as mais analíticas, dentre as quais se pode encartar a atual Constituição brasileira, não têm o perfil de promover, minuciosamente, a regulação pormenorizada das matérias das quais cuidam.
As Constituições não têm o caracter analytico das codificações legislativas. São, como se sabe, largas syntheses, summas de principios geraes, onde, por via de regra, só se encontra o substractum de cada instituição nas suas normas dominantes, a estructura de cada uma, reduzida, as mais das vezes, a uma caracteristica, a uma indicação, a um traço. Ao legislador cumpre, ordinariamente, revestir-lhes a ossatura delineada, impor-lhes o organismo adequado, e lhes dar capacidade real de acção.92
91 Para Jorge Miranda, de acordo com os dispositivos da Constituição portuguesa, os pressupostos ou requisitos
de funcionamento da omissão legislativa são: (a) que o não cumprimento da constituição derive da violação de certa e determinada norma; (b) que se trate de norma constitucional não exeqüivel por si mesma; (c) que, nas circunstâncias concretas da prática legislativa, faltem as medidas legislativas necessárias para tornar exeqüível aquela norma. Ainda segundo Miranda, a existência de omissões juridicamente relevantes se verifica quando a norma reguladora de alguma relação determina a prática de certo ato em condições determinadas, e o destinatário não o faz, não o faz nos termos exigidos, não o faz em tempo útil, e a esse comportamento se liguem conseqüências mais ou menos adequadas (cf. Manual de direito constitucional. t. 2. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 507, 518; Idem. La fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión en el ordenamiento constitucional portugués. In: ______. Derechos fundamentales y derecho electoral. Tradução de Joaquín González Casanova. México D. F.: UNAM, 2005. p. 15, 28; Idem. A fiscalização da inconstitucionalidade por omissão no ordenamento constitucional português. In: BAZÁN, Víctor (coord.) Inconstitucionalidad por omisión. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. p. 153, 163). Em sentido semelhante, cf. RODRÍGUEZ, José Júlio Fernández. La jurisprudencia del tribunal constitucional español relativa a la inconstitucionalidad por omisión. In: BAZÁN, Víctor (coord.) Inconstitucionalidad por omisión. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997. p. 123.
92 BARBOSA, Ruy. Commentarios á Constituição Federal. Colligidos e ordenados por Homero Pires. v. 2. São
Por não regularem todos os aspectos de todas as relações jurídicas que se travam
em uma comunidade, as constituições deixam certos “espaços” cujo preenchimento pode
caber a diversos atos admitidos por determinado ordenamento. No âmbito dos sistemas constitucionais modernos, os atos legislativos assumiram papel preponderante como atos normativos imediatamente posteriores à constituição, no deslinde da atividade nomológica. Em virtude da natureza genérica das disposições constitucionais, percebida pela lição transcrita acima, as normas constitucionais podem requerem algum ato superveniente que possa dar continuidade à tarefa normativa do constituinte; também há normas que admitem restrições ou reduções em seus comandos, por meio de atos normativos ulteriores, redutores de algum(ns) de seu(s) âmbito(s) de validade93.
A deixa dessa “margem de manobra” para os poderes constituídos darem uma
conformação diferenciada à ordem jurídica é não somente algo praticamente inevitável, como
tal “déficit” normativo pode ser muito positivo, ao deixar nas mãos do legislador uma
conformação do ordenamento jurídico mais adequada à sua época. Essas observações e uma classificação das imprevisões constitucionais são encontradas em trabalho de Néstor Pedro Sagüés94. Para esse constitucionalista, podem existir as imprevisões “boas” e a “más”; a primeira partiria da própria assunção das limitações do constituinte de regular as relações jurídicas, enquanto a segunda diria respeito aos casos em que, por imperícia, covardia ou malícia, o constituinte guarda silêncio sobre algum assunto acerca do qual uma tomada de decisão deveria ter-se dado logo. As imprevisões podem ser voluntárias ou involuntárias. O mais importante é notar a forma pela qual tais imprevisões devem ser encaradas: se como proibições, ou como silêncio do constituinte. A depender da postura diante delas, será possível aos órgãos constituídos a solução das imprevisões mediante métodos de integração constitucional. Para Sagüés, a postura de encarar as imprevisões como um silêncio é mais atrativa, por permitir a construção de respostas jurídicas mais proveitosas ao sistema jurídico. Para o que interessa à pesquisa, a admissão das imprevisões como silêncio pode levar a uma
sobre o caráter fragmentário das constituições: “não seria ella constituição, mas tomaria o caracter e as largas
proporções de um codigo, si em seu contexto particularisasse a organisação completa das instituições e serviços
necessarios ao regimen que estabeleceo” (CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição federal
brasileira. Rio de Janeiro: Companhia Lytho-Typografia, 1902. p. 138 (Edição fac-similar. Brasília: Senado Federal, 2002). Embora comentassem o mais sucinto diploma constitucional da história brasileira, são comentários ainda válidos para as constituições mais recentes.
93 Cf., com mais detalhes e com a exposição das doutrinas nacionais sobre a aplicabilidade das normas
constitucionais, GOMES, Felipe Lima. Dois estudos sobre a lei complementar no direito brasileiro. Fortaleza: Felipe Lima Gomes, 2012. p. 15 ss., 44-45. Disponível em www.bibliografiadedireito.blogspot.com.
94 Reflexiones sobre la imprevisión constitucional. Estudios constitucionales, n. 1, 2003. p. 487-499. Disponível
atuação dos poderes constituídos muito peculiar:
A imprevisão constitucional (...) muitas vezes obriga os poderes constituídos a uma atuação de poderes constituintes. É um ato de transformismo jurídico-político para o qual talvez não estejam suficientemente preparados, mas que, para o caso dos tribunais, acaba como um trabalho forçoso, do qual não podem escapar.95
As complicações da atuação dos poderes constituídos diante das imprevisões constitucionais, para as quais Sagüés aponta, podem ser deixadas, momentaneamente, de lado, com a retomada do tema no próximo capítulo. Um ponto não pode ser deixado de lado neste instante: o ânimo do legislador de deixar as normas constitucionais descumpridas deve ser levado em consideração na aferição da omissão inconstitucional? Para pôr a questão em outros termos: o legislador omisso desrespeita as normas constitucionais apenas quando o faz de maneira culposa, ou a inconstitucionalidade não fica condicionada a qualquer tipo de culpa?
Constantino Mortati, autor de um dos mais completos e influentes estudos sobre a matéria, propõe uma diferenciação entre omissão e lacuna na qual a culpa compõe o fator de discrímen entre as duas. Para Mortati, a omissão deve ser considerada o descumprimento de uma obrigação de agir, obrigação inexistente no caso da mera lacuna. Assim, como segundo elemento da diferenciação, a omissão é sempre o resultado de um ato de vontade, e a lacuna
se dá involuntariamente, ou seja, nesta não haveria a “culpa” do legislador faltoso. Em último
lugar, a sentença eliminadora de uma lacuna exaure a função de complementar o ordenamento jurídico, ao passo que a declaratória de inconstitucionalidade de uma omissão pode ser a fonte de outra lacuna do ordenamento96.
As teses voluntaristas, tributárias das idéias de Mortati, sofreram grandes críticas de diversos setores da doutrina. Uma das mais correntes empunha a dificuldade de decidir se a deficiência legislativa é culposa ou dolosa, ou até que momento se considera tempestiva (não
95 Cf. o trabalho citado na nota anterior, à página 493.
96 Cf. Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionale contro comportamenti omissivi del legislatore. In:
______. Problemi di diritto pubblico nell'attuale esperienza costituzionale repubblicana. Raccolta di scritti. v. 3. Milano: Giuffrè, 1972. p. 927, nota 4. Na literatura brasileira, uma das poucas expressões doutrinárias aderentes a esta concepção é Anna Cândida da Cunha Ferraz, para quem a inércia constitucional resta configurada quando
há “inatividade consciente na aplicação da Constituição, ou seja, quando uma norma constitucional deixa de ser
aplicada por falta de atuação do poder competente, por um tempo mais ou menos longo que demonstre, com
clareza, a intenção desse poder de não cumprir, a tempo e a hora, o comando constitucional” (Proteção
jurisdicional da omissão inconstitucional dos poderes locais. Revista Mestrado em Direito, n. 5, 2005. p. 160. Disponível em http://132.248.9.1:8991/hevila/Revistamestradoemdireito/2005/vol5/no5/11.pdf. Acesso em 21/08/2011; da mesma autora, em sentido semelhante, embora com fórmula menos detalhada: Inconstitucionalidade por omissão: uma proposta para a constituinte. Revista de informação legislativa , n. 89, jan./mar., 1986. p. 52).
culposa) a atuação do legislador97. Outra crítica, mais aguda, aponta para a incoerência da distinção entre lacuna e omissão. Ao acentuar o componente voluntarístico, Mortati teria enquadrado como objeto de controle jurídico a decisão política de não legislar, pois é essa vontade que faz o silêncio do legislador juridicamente relevante. Contudo, esse silêncio do legislador sempre origina uma lacuna, até mesmo nas situações em que não se agrega uma deliberação de não legislar, hipóteses irrelevantes do ponto de vista do controle de constitucionalidade; deste modo, sempre há lacuna quando houver algum silêncio do legislador, haja ou não a vontade de não legislar. Mas, contraditoriamente, Mortati constrói a sua teoria com base na negação dessa equiparação entre silêncio e lacuna, pois não admite que os juízes ordinários possam colmatar todos os silêncios do legislador da mesma forma que podem eliminar as lacunas do ordenamento, porque isso equivaleria à substituição do legislador na função legiferante98. Ainda há quem considere a inclusão da intenção do legislador como desnecessária, para os efeitos do instituto, pois que a omissão legislativa
“desencadeie um vício de inconstitucionalidade por omissão não depende de que a mesma responda a uma vontade determinada do legislador”99
.
Algumas objeções lançadas às teses voluntaristas da omissão legislativa são fortes, embora não sejam irrespondíveis. Sem sobra de dúvidas, a consideração do estado volitivo do legislador tornaria a atividade dos magistrados mais complicada e um tanto quanto nebulosa (quais atos denotam a omissão consciente do legislador? Em que medida cada um desses atos deve ser considerado?). Pode-se rebater essa crítica com a lembrança de que em diversas disciplinas jurídicas a intenção dos sujeitos é determinante para o cometimento de certos atos jurídicos – vastos capítulos do direito dos contratos e do direito criminal, por exemplo, podem dar testemunho disso. A maior ponderação a se fazer, realmente, é relacionada à necessidade de se incluir esse fator na caracterização da omissão inconstitucional. Será hora de refletir acerca da utilização da noção de uma omissão desta
97 Cf. RUIZ, María Ángeles Ahumada. El control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas. Revista
del centro de estudios constitucionales, n. 8, jan./abr., 1991. p. 178. Quatro páginas antes, no mesmo trabalho, é apontada a dificuldade de se controlar as omissões legislativas, pois isso implicaria a lida com fatores extra- jurídicos e supõe uma fiscalização da intenção do órgão dificilmente compatível com um processo
pretensamente “aséptico de depuración del ordenamiento”.
98
Cf. MENÉNDEZ, Ignacio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisión. Madrid: McGraw-Hill, 1997. p. 69-72.
99 Nesse sentido, cf. SEGADO, Francisco Fernández. El control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas. Algunas cuestiones dogmáticas. Estudios constitucionales, n. 2, 2009. p. 39. Disponível em
http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano7-2-2009/estudios_el_control.pdf. Acesso em 21/08/2011. Na seqüência, após deixar registrada a preferência de certas parcelas da doutrina pelas teorias voluntaristas da omissão (e ele cita Anna Ferraz (cf. nota 14)), credita essa preferência à atitude displicente dos legisladores de grande parte dos países da América Latina, com especial destaque para o Brasil, acerca das normas relativas a direitos e liberdades. Esta observação dá mostra da incredulidade com a qual os observadores estrangeiros abordam as omissões legislativas no Brasil.
natureza; se se considerar que o intento é chegar a uma noção útil (ao máximo) para o controle da inconstitucionalidade, afigura-se desnecessário qualquer tipo de investigação sobre a culpa do legislador; interessa, sobremodo, que o reconhecimento e o combate às inconstitucionalidades não devem fazer caso da intenção com a qual os órgãos competentes para certos atos se comportam. Em jogo, deve ser sublinhado, está a supremacia das normas constitucionais, a qual não pode restar menoscabada pelas situações jurídicas inconstitucionais decorrentes de omissões do legislador quando tais comportamentos tenham
se originado de meros “descuidos” ou “enganos” do legislativo. Outrossim, a consideração da
culpa legislativa na omissão sempre poderia ser usada como um óbice à caracterização da omissão, de grande serventia aos interessados na manutenção de um status quo desconforme à constituição.
À vista do que se expendeu, ficam afastadas as teses voluntaristas da omissão inconstitucional. A omissão do legislador se configura pela carência do exercício de uma competência e por nada mais100. A inconstitucionalidade dessa omissão é que pode ficar condicionada a outros elementos.