Organ Ve Doku Ticareti Suçunda Etkin PiĢmanlık

a) Genel açıklama

Ceza kanunumuzun etkin piĢmanlığa kanun sistematiği içerisinde ilk yer verdiği suç; organ ve doku ticareti suçudur. Kanunumuz 93. maddede etkin piĢmanlık halini iki Ģekilde düzenlenmiĢtir. Bu maddeye göre;

―(1) Organ veya dokularını satan kiĢi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaĢtırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Bu suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kiĢi, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse; hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre, dörtte birden yarısına kadarı indirilir.‖

Birinci fıkrada etkin piĢmanlık cezasızlık (cezayı kaldıran) nedeni olarak düzenlenmiĢken; ikinci fıkrada cezadan indirim sebebi olarak düzenlenmiĢtir. Bu

hükmün uygulanabilmesi bakımından, organın satılmıĢ olması yeterli olup, ayrıca organın vericiden alınıp, alıcıya nakledilmiĢ olması gerekmez. Bu hüküm sadece Türk Ceza Kanunu kapsamındaki suçlarla ilgili olarak uygulanabilir, buna karĢılık Organ ve Doku Nakli Kanunu 15. maddenin uygulama alanı bulduğu hallerde uygulanmayacaktır. Bu düzenleme (etkin piĢmanlık), sadece organ veya dokularını satan kimse için bu olanağı sağladığı ve fakat 91. maddedeki diğer eylemlerin faillerini veya satan kiĢinin eylemine iĢtirak edenlerin bundan yararlandırılmaması dolayısıyla haklı olarak eleĢtirilmektedir. Ayrıca organını satan kiĢinin etkin piĢmanlık hükmünden yararlanması halinde, organı satarak elde ettiği haksız kazanca iliĢkin herhangi bir düzenlemenin yapılmaması da eleĢtirilmelidir.77

Organını satarak gelir elde etmiĢ olan fail organlarını vermeden önce satın alan kiĢileri yakalatarak suçu ortaya çıkarmakta ise de kanunumuzda bu suçta etkin piĢmanlık için suç nedeniyle elde edilen menfaatin iadesi koĢulu aranmamaktadır. Bu haksız menfaatin suçu ortaya çıkaran faile kalma ihtimalini doğurmaktadır, bu durum ise hakkaniyete uygun olmayacaktır. Aksine haksız yere kazanç elde etmesine sebep olacaktır. Bu nedenle bu etkin piĢmanlık hükümlerine kiĢinin elde ettiği menfaati yetkili makamlara iadesi koĢulu getirilmelidir.

b) Cezasızlık Nedeni Olarak Etkin PiĢmanlık (93/1)

TCK‘nın 93. maddesinin birinci fıkrasında organ ve dokularını satan kiĢi resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu yetkili mercilere haber vererek suçluların yakalanmasını kolaylaĢtırması durumunda Ģahıs hakkında cezaya hükmedilmeyeceği düzenlenmiĢtir. Bu durumda kiĢi hakkında Cumhuriyet Savcısınca kovuĢturmama kararı da verilebilecektir. Organ ticareti suçu, organların satılması hususunda organ sahibi ile alıcı arasında organ satımına iliĢkin sözleĢmenin yapılmasıyla tamam olur. Bu nedenle organını satan kiĢi, satmıĢ olduğu organının vücudundan alınmadan veya baĢka bir Ģahsa organları nakledilmeden organları satın alan kiĢiyi veya diğer suçluların yakalanmalarını kolaylaĢtırması, bu suçun resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce resmi makamlara haber verilerek gerekli

77 HAKERĠ, Hakan, Tıp Hukuku, 2. bası, s.455., http://www.hekimhukuku.com/?p=46, EriĢim Tarihi 13/01/2010

soruĢturmanın baĢlatılmasını sağlanması durumunda da Ģüpheli etkin piĢmanlık hükümlerinden faydalanacak ve ceza almayacaktır.

Ünver; madde metninde, etkin piĢmanlığa iliĢkin hükmün uygulanabilmesi için organ veya dokunun alınmamıĢ olmasının gerekli olup olmadığı açıklığa kavuĢturulmamıĢ olduğunu, bu yönde bir ayırım yapılmadan her iki olasılığa da aynı etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanmasına yol açacak genel bir ifade biçimi kullanıldığını, bu iki zaman arasında bir ayrım yapmak ve etkin piĢmanlığın hangi halde geçerli olacağını madde metnine yazmak gerektiğini ifade etmiĢtir. 78

Suçun resmi makamlar tarafından haber alınmaması ile kastedilen bu suç nedeniyle soruĢturma yapmaya yetkili adli makamlar veya suçu adli makamlara bildirmekle görevli olan resmi kuruluĢlar kastedilmekte olsa gerektir. Yine suçun bildirileceği yetkili makamlardan kastedilenin soruĢturmaya yetkili savcılıklar ve kolluk birimlerinin kastedildiği kanaatindeyiz.

c) Cezada Ġndirim Yapılmasını Gerektiren Etkin PiĢmanlık (93/2)

TCK‘nın 93. maddesinin ikinci fıkrasında bu suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kiĢi, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse; hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre, dörtte birden yarısına kadarı indirileceği hükme bağlanmıĢtır. Bu suçlar soruĢturma makamları tarafından haber alındıktan sonra organını satan kiĢi gönüllü iradesiyle suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi durumunda etkin piĢmanlıktan yararlanacak ve yardımının niteliğine göre cezasından indirim yapılabilecektir.

Bu etkin piĢmanlık halinde gönüllülüğün aranması eleĢtirilmiĢtir. Bu tür etkin piĢmanlık hallerinde mutlaka ―içten/gönüllü/gerçekten/ıslah nitelikli vs. piĢman olma‖

78 Ünver; bu etkin piĢmanlık maddesi ile amaçlanan Ģey her iki halde de etkin piĢmanlık hükmünü iĢletmek ise, bu halde de etkin piĢmanlığa iliĢkin bu maddenin 1. fıkrasında cezaya hükmolunmasının yasaklandığı ve fakat 2. fıkrasındaki etkin piĢmanlık halinde ise ceza indirimi yapılması gerektiğinin düzenlendiği dikkate alınarak, her iki fıkra açısından organ veya dokunun alınmasından önce ve sonraki satım eylemi arasında bir fark yaratmak ve cezasızlık hali veya indirimin hangi olasılığa iliĢkin olduğu açıkça düzenlenmelidir. Esasen etkin piĢmanlık hükmü açısından en önemli belirleyici unsur budur ve madde metninde bu dikkate alınmadan bir düzenleme yapılmıĢ olduğu görüĢündedir.

ÜNVER, Yener, Avrupa Biyo-Hukuk SözleĢmesi‘nin Türk Hukuku‘na Etkileri,

koĢulu aranmadığı, sadece madde metninde belirtilen nitelikli suçla mücadeleye veya soruĢturma veya kovuĢturmaya yardım fiilleri aranır hem de 1. fıkrada aranmazken neden 2. fıkrada bunun arandığı ve bunu aramanın da ne gibi bir faydasının olacağı hiçbir Ģekilde anlaĢılamadığı ifade edilmiĢ ve maddenin hatalı düzenlendiği belirtilmiĢtir.79Biz de bu eleĢtiriye iĢtirak ediyoruz.

2. KiĢiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçunda Etkin PiĢmanlık

a) Genel Açıklamalar

TCK‘nın 110. maddesinde kiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından cezada indirim yapan Ģahsi sebep olarak etkin piĢmanlık hali düzenlenmiĢtir. Bu maddeye göre;

―109. maddede tanımlanan (KiĢiyi hürriyetinde yoksun kılma) suçu iĢleyen kiĢi, bu suç nedeniyle soruĢturmaya baĢlanmadan önce mağdurun Ģahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.‖

Benzer bir düzenleme 765 sayılı TCK‘nın 180/2 maddesinde de bulunmaktaydı, bu maddeye göre; eğer fail, hakkında takibat icra olunmazdan evvel tasavvur ettiği maksada nail olmaksızın ve hürriyetinden mahrum edilen Ģahsa bir zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden serbest bırakırsa göreceği ceza altıda birinden yarısına kadar indirileceği belirtilmiĢtir. 765 sayılı yasa döneminde bu hükmün ―özel etkin piĢmanlık‖ hali olduğu belirtilmekteydi. 5237 sayılı yasada madde baĢlığında etkin piĢmanlık deyimine yer verilmek suretiyle bu durum teyit edilmiĢtir. 80

KiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda düzenlenen etkin piĢmanlık cezasızlık nedeni olmayıp, cezadan indirim yapan Ģahsi sebep olarak düzenlenmiĢtir.

Mukayeseli hukukta bazı ülke ceza yasaları mağdurun belli zaman zarfında serbest bırakılmasını cezanın azaltılmasını gerektiren Ģahsi sebep olarak kabul ederler.

79 Ünver, Yener, Avrupa Biyo-Hukuk SözleĢmesi‘nin Türk Hukuku‘na Etkileri, 80 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Ceza Özel Hukuku, s.281.

Bu süreler bazı yasalarda üç gün (Portekiz CK. m.330/3), bazılarında ise yedi gün (Fransız CK. m. 224-1/3) olarak öngörülmüĢtür.81

b) KoĢulları

Bu suçta etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için öncelikle suçun tamamlanmıĢ olması gerekir. Suç tamamlanmadan failin icra hareketlerinden vazgeçmesi durumunda hakkında gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Somut olaylarda, mağdurun önemsiz sayılamayacak bir süre için hürriyetinden yoksun hale getirilmiĢ olması, yani suçun tamamlanması ve daha sonra serbest bırakılmıĢ olması gerekmektedir.

Bu etkin piĢmanlık hükmünün uygulanabilmesi için mağdurun rıza ile serbest bırakılması gerekir aksi halde mağdurun kendisinin kaçarak failin elinden kurtulmuĢ olması veya failin hürriyeti tahdit etmeden dolayı amaçladığı fidyeye ve benzeri menfaatlerin temin edilmesi sonucu mağdurun serbest kalması durumunda etkin piĢmanlık hükümleri uygulanmayacaktır.82

Serbest bırakma failin piĢmanlığının sonucu olmalıdır. Fail amacına ulaĢamayacağını anlayarak mağdurun serbest bırakılması durumunda piĢmanlıktan söz edilemeyeceği için fail etkin piĢmanlıktan yararlanmayacaktır.83

Yargıtay vermiĢ olduğu bir kararında; zorla alıkonularak silah tehdidiyle 5.000.000.000 Türk lirası değerindeki senedi imzalayan yakınan Zafer‘in ertesi gün 100.000.000 Türk lira para ve 50 kontör getirmesi için serbest bırakıldığının anlaĢılması karĢısında; koĢulları oluĢmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 110/1. maddesiyle uygulama yapılması nedeniyle yerel mahkeme

81 ARTUK/GÖKÇEN/YENĠDÜNYA, Caza Hukuku Özel Hükümler, 7.bası, s.265.

82 ―OluĢa, dosya kapsamına ve yakalama tutanağına nazaran, kaçırılan mağdurenin, beraat eden sanık Sabahattin'in evinde tutulurken, sanıklardan gizli ailesi ile telefonda görüĢüp yerini bildirmesi sonucu kolluk kuvvetlerince 29.03.2000 tarihinde yakalandığı, sanıkların kendiliğinden, zorlama olmaksızın bir serbest bırakmasının söz konusu olmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesi koĢullarının bulunmadığı gözetilmeden bu madde ile indirim yapılması bozmayı gerektirmiĢtir‖.Yargıtay 5.C.D. 2006/11067-10223 E.K. ve 14/12/2006 Tarihli kararı

83 ―...sanıkların, yakınan Halif‘e zorla imzalatmıĢ oldukları senetler karĢılığında, para vermesi için tehdit ederek serbest bırakmıĢ olmalarına göre, 5237 sayılı Yasa'nın 110. maddesinin uygulanma koĢullarının oluĢmadığı dikkate alınmadan anılan maddenin uygulanması, karĢı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıĢtır...‖ Yargıtay 6. C.D. 2006/23122E-2007/4864 K ve 17/04/2007 tarihli kararı

kararını bozmuĢtur.84

Yine fail amaçlamıĢ olduğu fidyeyi alması durumunda mağduru serbest bırakması halinde bir piĢmanlık halinden bahsedilemeyeceği için bu durumda da etkin piĢmanlık hükümleri uygulanmayacaktır. 765 sayılı yasada koĢul olarak, mağduru elde edilmek istenen amaca ulaĢmadan serbest bırakma, aranmakta idi. 5237 sayılı TCK'da böyle bir koĢul açıkça madde metninde yer almasa da etkin piĢmanlığın niteliği gereği bu koĢulun varlığı aranacaktır.

KiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu iĢleyen fail, bu suç tamamlandıktan sonra soruĢturma baĢlamadan önce mağdurun Ģahsına zararı dokunmaksızın mağdurun kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakılması durumunda fail etkin piĢmanlık hükümlerinden yararlanabilecektir. Buna göre, soruĢturma makamlarının iĢe el koymasından sonra mağdurun güvenli bir yerde de olsa serbest bırakılmasının ceza sorumluluğu üzerine herhangi bir etkisi yoktur.85_{Yani failin Ģahsi indirim nedeninden}

istifade etmesi söz konusu değildir.

Bu suç açısından etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için failin mağdurun Ģahsına zararının dokunmaması Ģarttır. Mağdurun sahsına zarar verilmemesi, onun bedensel olarak herhangi bir zarar görmemiĢ olmasını ifade etmektedir.86 Failin mağdurun vücut bütünlüğüne ve sağlığına yönelik bir zarar vermesi durumunda, fail sonradan kendi iradesiyle mağduru serbest bıraksa dahi etkin piĢmanlık hükümlerinden yararlanamayacaktır. Mağdurun vücut bütünlüğüne zarar vermeme kapsamına mağdurun cinsel dokunulmazlığı da dâhildir. Yargıtay vermiĢ olduğu bir kararında; sanığın mağdurlara karĢı basit cinsel istismar suçunu iĢlediğinin ve buna göre uygulama yapıldığı gözetilmeden, sanık hakkında kiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan tayin edilen cezadan 5237 sayılı TCK‘nın 110. maddesiyle indirim yapılmasını bozma nedeni saymıĢtır.87

Failin mağduru serbest bıraktığı yerin güvenli bir yer olması gerekir. Mağdurun istediği yere gidebileceği güvenli bir yerde serbest bırakılması gerekir. Mağdurun istediği bir yere gidemeyeceği ıssız çölde, büyük bir ormanda, mağdurun hiç bilmediği bir yerde veya okyanus ortasında filikayla serbest bırakılması gibi durumlarda mağdurun güvenli bir yerde serbest bırakıldığından söz edilemeyeceği için fail hakkında

84 Yargıtay 6. C.D. 2006/2711 E-2007/4728 K ve 09/04/2007 tarihli kararı

85 ÜZÜLMEZ, Ġlhan (2007), Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, S.1, 2, s.1203. 86 ÜZÜLMEZ, Ġlhan, a.g.e., s.1204.

etkin piĢmanlık hükümleri tatbik edilmeyecektir.88

Mağdurun serbest bırakılma anı etkin piĢmanlık hükmünün uygulanması açısından son derece önemlidir, bu suçlarda etkin piĢmanlığın uygulanabilmesi için mağdurun soruĢturmaya baĢlanmadan önce serbest bırakılması gerekir. Kanunumuz diğer bazı ülke kanunları gibi mağdurun serbest bırakılma anını gün olarak belirlememiĢtir. Mağdurun serbest bırakılma zamanı hususunda kanunumuz soruĢturmaya baĢlanmamasını kıstas kabul etmiĢtir. SoruĢturmaya baĢlandıktan sonra mağdurun serbest bırakılması durumunda fail hakkında etkin piĢmanlık hükümleri uygulanmayacaktır. SoruĢturma makamlarının suçun iĢlendiğini öğrenmelerinden ve soruĢturma iĢlemlerine baĢlanılmasından sonra yapılacak piĢmanlığa kanunumuz bu suç açısından değer tanımamıĢtır.

3. Mala KarĢı ĠĢlenen Suçlarda Etkin PiĢmanlık

a) Genel Açıklama

Mala karĢı iĢlenen suçlarda etkin piĢmanlığa TCK‘nın 168. maddesinde yer verilmiĢtir. Bu maddeye göre;

―(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karĢılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuĢturma baĢlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat piĢmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin piĢmanlığın kovuĢturma baĢladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin piĢmanlık gösteren kiĢiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin piĢmanlık hükümlerinin

88 ―...Sanıkların, yakınana yönelik olarak etkili eylemde bulunmak suretiyle yağma suçunu iĢlemiĢ olmalarına ve gece köy yollarında bir saat kadar dolaĢtırıp bilmediği bir yerde terk etmelerine göre, kiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu nedeniyle 5237 sayılı yasanın 110. maddesinin uygulama koĢulları oluĢmadığından...‖ Yargıtay 6.C.D. 2006/22376 E- 2007/8640 K ve 10/07/2007 tarihli kararı

uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.‖

Suç tamamlandıktan sonra kiĢi piĢmanlık gösterebilir. Bu durumda, iĢlenmiĢ ve tamamlanmıĢ olan suç iĢlenmemiĢ hale artık döndürülemez. Ancak, suç tamamlandıktan sonra, piĢmanlık duyarak, gerçekleĢtirilen haksızlığın neticeleri mümkün olduğunca ortadan kaldırılabilir.

Bu düĢüncelerle, etkin piĢmanlık; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karĢılıksız yararlanma suçlarında cezada indirim yapılmasını gerektiren Ģahsi sebep olarak kabul edilmiĢtir. Ancak bunun için bazı koĢulların gerçekleĢmesi gerekir. Bu koĢulların birisindeki eksiklik fail hakkında Ģahsi indirim nedeninin uygulanmasına mani olacaktır. Kanunumuz yine de kısmi tazmin ve iade halinde failin bu eylemlerine de hukuki değer vererek bu durumu TCK‘nın 168/4. maddesinde düzenlemiĢtir. Kısmen geri verme veya tazminde, etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iadeye ve tazmine rıza göstermesi gerekir.

Etkin piĢmanlık nedeniyle Ģahsi indirim sebebinden yararlanmak için kovuĢturma baĢlamadan önce, yani iĢlenen suçtan dolayı kamu davası açılmadan önce ya da en geç hükümden önce mağdurun zararının aynen iade veya tazmin suretiyle giderilmesi gerekir.

Etkin piĢmanlık durumunda hâkim maddede belirlenen oranda cezada indirim yapabilir. Bu konuda, hâkime etkin piĢmanlığın samimiyetine ve zararın tazmin edilen miktarına göre, takdir yetkisi tanınmıĢtır. Bu hükümle, iĢlenen suçun yağma olması halinde de, cezada belli oranda indirim yapılması yolu açılmıĢtır.89

Bu madde ile düzenlenmiĢ olduğu bölümde yer alan bazı suçları saymak suretiyle etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanacağı suçlar belirtilmiĢ ve etkin piĢmanlığın koĢulları düzenlenmiĢtir. Bu Ģekilde etkin piĢmanlık; mal varlığı aleyhine iĢlenen suçlarda hem kovuĢturma hem soruĢturma evrelerinde cezadan indirim sebebi olarak farklı oranlar belirlenmek suretiyle düzenlenmiĢtir. Mala karĢı iĢlenen suçlarda etkin piĢmanlık cezasızlık nedeni olarak düzenlenmemiĢtir.

Benzer bir düzenleme de 765 S. mülga TCK‘nın 523. maddesinde de yer almaktaydı, ancak bu madde etkin piĢmanlıktan bahsedilmemekte bunun yerine suçtan

kaynaklanan zararın giderilmesi (tazmini), suça konu malın iadesi, kendiliğinden red veya geri verilmeden söz edilmekteydi. Yine iade, red veya tazmin takibata baĢlamadan önce veya takibat sırasında henüz dava açılmadan önce yapılmalıydı. Maddenin amacı mağdurun zararının giderilmesi olduğundan sanığın bilgi ve rızası dıĢında iade yapılması durumunda sanık bu maddeden yararlanabilmekte idi; ancak kısmi iade, tazmin ve red halinde fail indirimden yararlanamamaktaydı. Yine mal aleyhine cebir, Ģiddetle iĢlenen suçlarda 765 S. TCK 523. maddede uygulanamamaktaydı. 5237 sayılı TCK yapmıĢ olduğu düzenlemeyle ―bizzat piĢmanlık göstererek‖ deyimin kullanarak failin mal aleyhine karĢı iĢlemiĢ olduğu suçlarda gerçek anlamda suç sonrası bir piĢmanlığı aramaktadır.

765. sayılı TCK‘nın 523. maddesinde hırsızlık (kullanma hırsızlığı hariç), dolandırıcılık, iflas, emniyeti suiistimal, suç eĢyasını satın alma, mala zarar verme suçları, karĢılıksız yararlanma suçlarında etkin piĢmanlığa imkân tanınmıĢ iken 5237 S. TCK‘nın 168. maddesi suç eĢyasını satın alınması, ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme ve kaybolmuĢ eĢya üzerinde tasarruf suçlarında etkin piĢmanlığı düzenlememiĢtir. 5237 S. TCK‘da kısmi iade durumunda fail mağdurun rızasıyla etkin piĢmanlıktan yararlanma imkânı tanınmıĢken, 765 S. mülga TCK‘da kısmi iade durumunda fail indirim sebebinden yararlanamamakta idi.

b) KoĢulları

aa) Maddede Sayılan Suçlardan Biri ĠĢlenmiĢ Olmalıdır.

765 sayılı TCK‘nın 523. maddesinde hırsızlık, dolandırıcılık, iflas, güveni kötüye kullanma, cürüm eĢyasını satın alma ve saklama, basit mala zarar verme, sahipli araziye hayvan sokma, sahipli hayvanı öldürme, karĢılıksız yararlanma suçlarında Ģahsi indirim nedeni uygulanabilmekte iken 5237 sayılı TCK‘nın 168. maddesinde sayılan suçlar dıĢındaki mal varlığına karĢı iĢlenen suçlar etkin piĢmanlık kapsamı dıĢındadır. 5237 sayılı TCK 765 sayılı TCK‘dan farklı olarak yağma suçunda ve mala zarar verme suçlarında etkin piĢmanlık hükümlerine yer vermiĢtir. 765 sayılı TCK‘da yağma, yol kesme, adam kaldırma, mala zarar verme suçlarının nitelikli hallerinde cezadan indirim yapan Ģahsi hal uygulanamamakta idi. 5237 sayılı TCK‘nın 168. maddesinde hırsızlık,

güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, mala zarar verme ve karĢılıksız yaralanma suçları ile yağma suçları tek tek sayılmak suretiyle belirtilmiĢtir. Bu suçlar dıĢında yer alan ve aynı bölüm içerisinde düzenlenen ibadet hanelere ve mezarlıklara zarar verme, hakkı olmayan yere tecavüz, bedelsiz senedi kullanma, kaybolmuĢ ve hata sonucu ele geçmiĢ eĢya üzerinde tasarruf, Ģirket ve kooperatif hakkında yanlıĢ bilgi verme, suç eĢyasını satın alma ve kabul etme ve bilgi vermeme suçları etkin piĢmanlık kapsamı dıĢında tutulmuĢtur. Bu hususta suç eĢyasının satın alınması suçunun etkin piĢmanlık kapsamı dıĢında tutulmasının anayasanın eĢitlik ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüĢtür. Anayasa Mahkemesi ise bu durumun yasa koyucunun takdirinde bir durum olduğu gerekçesiyle normun anayasaya aykırı olmadığına karar vermiĢtir.90_{Biz baĢvuru gerekçesinin daha isabetli olduğu}

görüĢündeyiz, çünkü yağma suçu gibi ağır bir suçta etkin piĢmanlığa yer verilmiĢ olmasına rağmen suç eĢyasının satın alınması ve kabul edilmesi suçunda etkin piĢmanlığa yer verilmemesi bizce bir eksikliktir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, 5560 sayılı yasa ile TCK‘nın 245. maddesine eklenen 5. fıkra ile baĢkasına ait kredi veya banka kartı ile haksız menfaat sağlama suçundan dolayı etkin piĢmanlık hükümleri uygulanacağı, 168. maddeye atıf yapılmak suretiyle düzenlenmiĢtir. Bu itibarla 245. maddenin 1. fıkrasına giren suçlarda da etkin piĢmanlık hükümleri uygulanacaktır.

bb) Sınırlayıcı ġekilde Kanunun SaymıĢ Olduğu Bu Suçlar TamamlanmıĢ Olmalıdır.

90 ―...5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 168. maddesindeki etkin piĢmanlık hükümlerinin karĢılıksız yararlanma gibi doğrudan adli para cezası verilebilecek suçlar yanında yağma suçu gibi daha ağır