Türk Ceza Hukukunda etkin pişmanlık

(1)

SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI

TÜRK CEZA HUKUKUNDA ETKĠN PĠġMANLIK

Ġbrahim ÖZER

YÜKSEK LĠSANS TEZĠ

DanıĢman

Murat AKSAN

(2)

T.C.

SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI

Öğ

renci

ni

n

Adı Soyadı İBRAHİM ÖZER

Numarası 084234001005 Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU

Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora

Tezin Adı TÜRK CEZA HUKUKUNDA ETKİN PİŞMANLIK

Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranıĢ ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalıĢmada baĢkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.

Öğrencinin imzası (Ġmza)

(3)

(4)

ÖNSÖZ

Türk ceza hukukunda etkin piĢmanlık isimli tez çalıĢmama 2009 yılı ekim aylarında baĢladım. Tez konumu Sayın Prof Dr. Hakan Hakeri hocam belirledi. Hocam tez konusunu seçerken konun yeni ve güncel bir konu olmasını istedi. ÇalıĢmamız hususunda bilimsel olarak yapılmıĢ yüksek lisans ve doktora tezi bulunmamıĢ olması bizi zorlasa da Hocamın desteği ve önerileri ile çalıĢmamızı tamamladık. ÇalıĢmamız etkin piĢmanlık hususunda yapılmıĢ çalıĢmaların ilklerinden olduğunu düĢünüyorum. Umarım bilimsel olarak faydalı olmuĢtur.

Tez çalıĢmamda yoğun çalıĢmaları arasında bana yardım eden, öneri ve düzenlemeler ile destek olan Prof Dr. Hakan Hakeri hocama, üniversitede aldığım derslerin uygulayıcı olarak halen faydasını gördüğüm Sayın Prof Dr. Mustafa Avcı hocama ve danıĢmanım Yrd. Doç.Dr. Murat Aksan hocama teĢekkürlerimi sunarım.

Ġbrahim ÖZER

(5)

T.C.

Öğ

renci

ni

n

Adı Soyadı İBRAHİM ÖZER Numarası 084234001005 Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU

Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Murat AKSAN

Tezin Adı TÜRK CEZA HUKUKUNDA ETKİN PİŞMANLIK

ÖZET

Türk Ceza Hukukunda Etkin PiĢmanlık

Bu çalıĢmanın konusunu Türk Ceza Hukukunda etkin piĢmanlık oluĢturmaktadır. ÇalıĢmanın amacı etkin piĢmanlık hükümlerinin incelenerek daha iyi açıklanması ve yorumlanmasına katkıda bulunmaktadır, konu ile ilgili öğretideki görüĢlere yer verilmiĢ ve etkin piĢmanlık ile ilgili Yargıtay kararları yeri geldiğinde açıklayıcı olması bakımından teze aktarılmıĢtır.

ÇalıĢma üç bölümden oluĢmaktadır; Birinci bölümde, etkin piĢmanlığın kavramı, tanımı ve tarihsel geliĢimi açıklanmıĢtır. Ġkinci bölümde, etkin piĢmanlığın 5237 sayılı TCK sistematiğindeki yeri ve düzenlenme gerekçesi, benzer kurumlarla iliĢkisi, koĢulları ve gönüllü vazgeçmeden farkı gibi konular açıklanmıĢtır. Üçüncü bölümde ise etkin piĢmanlık hükümlerine yer verilen 5237 TCK‘daki suçlar ayrı ayrı etkin piĢmanlık yönüyle ele alınmıĢ her suç bakımından etkin piĢmanlığın koĢulları izah edilmiĢtir.

Ayrıca 5237 sayılı TCK dıĢındaki özel ceza yasalarındaki etkin piĢmanlığa yer verilen suçlara da değinilmiĢtir.

(6)

T.C.

Öğ

renci

ni

n

Adı Soyadı İBRAHİM ÖZER Numarası 084234001005 Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU

Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Murat AKSAN

Tezin İngilizce Adı ACTĠVE REPENTANCE ĠN TURKĠSH CRĠMĠNAL LAW

SUMMARY

Active Repentance in Turkish Criminal Law

Active Repentance in Turkish Criminal Law constitutes the content of this study. The objective of this study is to contribute to better explanation and interpretation of active repentance provisions through research. In the study, concept in doctrine(books of authority) are included, and for clarification, the decisions of The Court of Cassation have been cited in the thesis.

The study is composed of three sections, In section I, the concept, description and historical development of the active repentance are explained. In Section 2, explanations are given about the subjects such as the position of the active repentance in 5237 numbered Turkish Criminal Code , the grounds of regulation, its relationship with other institutions, its difference from the voluntary renunciation. In section 3 the crimes subject to the active repentance provisions in 5237 numbered Turkish Criminal Code are investigated one by one from the point of the active repentance, and the terms of the active repentance are explained for each crime.

In Addition, the crimes in Special Criminal Laws which are outside of the 5237 numbered Turkish Criminal Code are also mentioned.

(7)

ĠÇĠNDEKĠLER

Bilimsel Etik Sayfası………...i

Tez KabulFormu……….ii

Önsöz……….iii

Summary………iv

Kısaltmalar………..v

GiriĢ………vi

1.1. Genel Olarak Etkin PiĢmanlık ... 4

1.1.1. Kavram ... 4

1.1.2. Tanım ... 6

1.1.3. Etkin PiĢmanlığın Kapsamı ... 7

1.2.Tarihi GeliĢim ... 7

1.3.Mukayeseli Hukuk ... 8

BĠRĠNCĠ BÖLÜM Etkin PiĢmanlığın Türk Ceza Kanuna Sistematiğindeki Yeri Ve Cezasızlık Nedeni Olarak Düzenlenme Gerekçesi, ġartları ve Gönüllü Vazgeçmeden Farkı ... 10

2.1. Etkin PiĢmanlığın Türk Ceza Kanunu‘ndaki Yeri ... 10

2.2. Etkin PiĢmanlık Ve ĠĢtirak ĠliĢkisi ... 12

2.3. Etkin PiĢmanlığın Ġndirim Veya Cezasızlık Nedeni Olarak Düzenlenme Gerekçesi (Etkin PiĢmanlık Ve Cezalandırma ĠliĢkileri) ... 15

2.3.1. Etkin PiĢmanlığın Öğretide Cezalandırılmasının Savunan GörüĢler ... 15

2.3.2. Etkin PiĢmanlığa Ceza Verilmemesini Savunan GörüĢler ... 16

2.3.3. GörüĢümüz ... 18

2.4. ġartları ... 19

2.4.1. Kanunda Sayılan Belirli Suçlar ĠĢlenmiĢ Olmalıdır ... 19

2.4.2. Suç Bütün Unsurları Ġle TamamlanmıĢ Olmalıdır ... 21

2.4.3. Fail, Gönüllü Olarak ĠĢlenen Suçun Neticesinin Etkilerini Azaltmaya, Kaldırmaya Yönelik Eylemler Yapılmalıdır ... 22

2.4.4. Etkin PiĢmanlık Belirli Zaman Diliminde Yapılmalıdır ... 24

2.4.4.1. SoruĢturma AĢamasında ... 25

2.4.4.2. KovuĢturma AĢamasında ... 26

2.4.4.3. Hüküm Öncesinde ... 27

2.5. Etkin PiĢmanlık Ġle Gönüllü Vazgeçme Arasındaki Farklar ... 30

2.6. Etkin PiĢmanlık ve Erteleme ĠliĢkileri ... 32

ĠKĠNCĠ BÖLÜM Mevzuatımızda Etkin PiĢmanlık Hükümleri ... 34

3.1. Türk Ceza Kanununda Yer Alan Etkin PiĢmanlık Hükümleri ... 34

3.1.1. Organ Ve Doku Ticareti Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 34

3.1.1.1. Genel Açıklama ... 34

3.1.1.2. Cezasızlık Nedeni Olarak Etkin PiĢmanlık ... 35

3.1.1.3. Cezada Ġndirim Yapılmasını Gerektiren Etkin PiĢmanlık ... 37

3.1.2 KiĢiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 37

(8)

3.1.2.2.KoĢulları ... 37

3.1.3. Mala KarĢı ĠĢlenen Suçlarda Etkin PiĢmanlık ... .40

3.1.3.1. Genel Açıklama………... ... ..40

3.1.3.2. KoĢulları………... ... ..42

3.1.4. Ġmar Kirliliğinde Neden Olma Suçunda Etkin PiĢmanlık………… ... …...56

3.1.4.1. Genel Açıklamalar ……… ... ..56

3.1.4.2. KoĢulları……… ... …..57

3.1.5. UyuĢturucu Veya Uyarıcı Maddelerine ĠliĢkin Suçlarda Etkin PiĢmanlık ... 58

3.1. 5.1. Genel Açıklamalar……… ... ...58

3.1.5.2. Cezasızlık Nedeni Olarak Etkin PiĢmanlık……… ... ..60

3.1.5.3. Cezadan Ġndirim Yapan Etkin PiĢmanlık……… ... ….64

3.1.5.4. UyuĢturucu Madde Kullanma Suçunda Tedavi Olmayı Ġstemek Suretiyle Etkin PiĢmanlık……… ... ………66

3.1.6. Para Ve Kıymetli Damgalarda Sahtecilik Suçlarında Etkin PiĢmanlık ... 67

3.1.6.1. Genel Açıklamalar……… ... …67

3.1.6.2. KoĢulları……… ... ...69

3.1.7. Suç ĠĢlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçlarında Etkin PiĢmanlık… ... …70

3.1.7.1. Genel Açıklamalar……… ... ………70

3.1.7.2 KoĢulları……… ... ………73

3.1.8. Evlenmek Olmaksızın Dinsel Tören Yaptırma Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 79

3.1.8.1. Genel Açıklamalar ... 79

3.1.8.2. KoĢulları……… ... ...80

3.1.9. Zimmet Suçunda Etkin PiĢmanlık……… ... ……...81

3.1.9.1. Genel Açıklamalar……… ... …81

3.1.9.2. KoĢulları……… ... …...82

3.1.10. RüĢvet Suçunda Etkin PiĢmanlık……… ... …………...86

3.1.10.1. Genel Açıklamalar……… ... ……..86

3.1.10.2. KoĢulları. ………. ... ...88

3.1.11. Ġftira Suçunda Etkin PiĢmanlık……… ... ………..90

3.1.11.1. Genel Açıklamalar……….…………... ... ...90

3.1.11.2. KoĢulları………..……… ... ……...94

3.1.12. Yalan Tanıklık Suçunda Etkin PiĢmanlık (Yalan Tanıklıktan Dönme) ... 97

3.1.12.2. KoĢulları ... 99

3.1.13. Yalan Yere Yemin Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 101

3.1.13.2. KoĢulları ... 102

3.1.14. Suç Delillerini Gizleme Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 103

3.1.14.2. KoĢulları ... 104

3.1.15. Suçtan Kaynaklanan Mal Varlığı Değerlerini Aklama Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 106

(9)

3.1.15.2. KoĢulları ... 107

3.1.16. Muhafaza Görevini Kötüye Kullanma Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 109

3.1.16.2. KoĢulları ... 109

3.1.17. Hükümlü Ve Tutuklunun Kaçması Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 110

3.1.17.2. KoĢulları ... 112

3.1.18. Ġnfaz Kurumuna Yasak EĢya Sokma Veya Bulundurma Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 113

3.1.18.1. Genel Açıklama ... 113

3.1.18.2. KoĢulları ... 114

3.1.19. Suç ĠĢlemek Ġçin AnlaĢma Suçunda Etkin PiĢmanlık ... 115

3.1.19.2. KoĢulları ... 116

3.2. Diğer Mevzuatta Yer Alan Etkin PiĢmanlık Hükümleri ... 116

3.2.1. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Etkin PiĢmanlık Hükümleri ... 116

3.2.2. 5941 Sayılı Çek Kanununda Etkin PiĢmanlık Hükümleri……… ... .117

3.2.3. 5607 Sayılı Kaçakçılık Kanununda Etkin PiĢmanlık Hükümleri……. ... .118

3.2.3.1. Genel Açıklamalar………… ... ………..118

3.2.3.2. KoĢulları……… ... ……….120

3.2.4. 5411 Sayılı Bankacılık Kanununda Etkin PiĢmanlık Hükümleri… ... ….122

3.2.5. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda Etkin PiĢmanlık Hükümleri ... 123

3.2.6. 2004 Sayılı Ġcra ve Ġflas Kanununda Etkin PiĢmanlık Hükümleri…… ... 124

3.2.7. 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Etkin PiĢmanlık Hükümleri……… ... ………..124

SONUÇ ... 126

(10)

KISALTMALAR

a.g.e. : Adı geçen eser

Bkz. : Bakınız

C. : Cilt

C.D. : Ceza Dairesi

C.G.K : Ceza Genel Kurulu

CK : Ceza Kanunu

CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu

DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

E. : Esas

GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

ĠÜHFM : Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K. : Karar

TCK : Tük Ceza Kanunu

S. : Sayılı

s. : Sayfa

(11)

GĠRĠġ

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanundan farklı olarak; bir kısım suçlar bakımından etkin piĢmanlık hükümleri düzenlemiĢ ve teĢebbüs aĢamasında gönüllü vazgeçme ve etkin piĢmanlık ayrımını kaldırmıĢtır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bir kısım suçlar bakımından; suç tamamlandıktan sonra failin suçun neticelerini azaltmaya veya ortadan kaldırmaya yönelik eylemlerine hukuki değer vererek piĢman olan fail ile piĢmanlık duymayan faile birlikte muamele edilmeyeceğini belirlemiĢtir. Bu düzelmeler ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ceza adaletini sağlamak istemiĢtir.

Esasen suç teĢkil eden insan eylemlerini düzenleyen ceza kanunları suç tamamlandıktan sonra yapılan eylemleri konu edinmemesi gerekir, ancak fiil tamamlandıktan sonraki fail hareketleri cezanın bireyselleĢtirilmesi, failin Ģahsına uygun olarak cezalandırılması, fiilin tespiti, ortaya çıkarılması, suç ortaklarının tespiti ve benzeri açılardan son derece önemlidir. Failin suç tamamlandıktan sonra yapmıĢ olduğu eylem (etkin piĢmanlık eylemleri), önceye dayalı kusurlu ve sorumlu olduğu eyleme iliĢkin (failin iĢlemiĢ olduğu suça iliĢkin) ve aktif olarak iyi ise, yani fail harekete geçerek suçun sonuçlarını ortadan kaldırmaya ve azaltmaya yönelik eylemlerde bulunursa, ceza kanunlarının iyi niyetli bu eylemlere değer tanımaması düĢünülemez. ĠĢte kanun koyucumuz bu tür hareketlere değer atfederek faili ödüllendirmeyi amaçlamıĢtır. Ödüllendirilecek olan failin iyi niyetli eylemi, failin iradesinin ürünü olmalıdır, yani fail etkin piĢmanlık eylemini ihtiyari (iradesi) ile yapmalıdır. Ġhtiyari olmayan, ikrahla yapılan, etkin piĢmanlık hareketlerinin iyi niyetli olduğunu kimse söyleyemez. Bu Ģekilde kanunumuz failin suç iĢledikten sonraki hareketlerini değerlendirmeye tabi tutarak iyi niyetli suçlu ile kötü niyetli suçlu arasında bir fark gözetmiĢtir. GözetmiĢtir; çünkü adalet bunu gerektirir. Ġyi ile kötüyü, doğru ile yanlıĢı, haklı ile haksızı, piĢman olan ile piĢman olmayanı bir tutmak adaletsizlik olur. Toplumların temeli adalettir. Toplumun bireyleri arasındaki iliĢkileri ve devlet düzenini koruyucu hükümler içeren ceza kanunlarının en önemli amaçlarından birisi de cezalandırma adaleti olmalıdır. Yani kanun fiili ve fiil nedeniyle faili cezalandırırken adaleti tesis etmeli ve haksızlık içeriği az olan eylemlere daha az ceza, haksızlık içeriği yoğun eylemlere daha fazla ceza verilmesini düzenlemelidir. Yine suçtan sonra suçun

(12)

sebep olduğu haksızlığı gidermeye çalıĢan fail ile iĢlemiĢ olduğu haksızlığı kendisine kar sayan faili aynı müeyyidelere maruz bırakmayarak hem faili hem mağduru gözetip toplumda adalete olan güveni ve ceza adaletini sağlamalıdır.

Suç iĢlemiĢ olan insanlara bir çıkıĢ kapısının her zaman açık olduğunu sunmak ve göstermek önemlidir. Bu Ģekilde yanlıĢ yola girmiĢ olanlara doğruya dönmeleri durumunda ödül sunmak ve yanlıĢından rücu eden kiĢiyi yeniden kazanmak gerekir. Ceza kanunlarının asıl amacı cezalandırma değildir ve olmamalıdır. Ceza kanunun amacı toplumsal huzuru ve güvenliği sağlayarak bireyi topluma kazandırmak olmalıdır. Her insan hata yapabilir, hatalarından ders almak ve piĢman olmak insanın doğasında vardır. PiĢman olan ile piĢman olmayan suçluyu aynı kefeye koymak adalete olan güvenin zedelenmesine ve adaletsizliğe sebep olur. ĠĢte etkin piĢmanlık hükümleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun bireyin topluma kazandırılmasını sağlayan düzenlemelerinden olup, ceza kanunumuzun insan merkezli yanını yansıtmaktadır. Etkin piĢmanlık hükümleri ile iyi niyet gösteren faili kanunumuz suç politikası gereği ödüllendirmeyi amaçlamıĢtır. Etkin piĢmanlık bir af kurumu da değildir. Zira af kurumu gibi suçun bütün sonuçlarıyla ortadan kalkması etkin piĢmanlıkta söz konusu değildir, etkin piĢmanlık koĢullarının oluĢmasına rağmen her zaman faile ceza verilmemesi söz konusu olmaz. Bazen fail indirimli de olsa cezalandırılabilmektedir. Etkin piĢmanlık Ģahsa bağlı bir hal iken; af Ģahsa bağlı olmayıp yasa koyucunun tasarrufunda olup devletin cezalandırmadan vazgeçmesidir. Etkin piĢmanlıkta suç varlığını korumaya genel aftan farklı olarak devam ettirmektedir.

Etkin piĢmanlık müessesesinin incelendiği bu çalıĢmamız üç bölümden oluĢmakta olup; birinci bölümde etkin piĢmanlığa genel olarak değinilecek, kavram, tanım, tarihi geliĢimi incelenecek ve mukayeseli hukukta etkin piĢmanlığa değinilecek; ikinci bölümde etkin piĢmanlığın Türk Ceza Kanunu sistematiğindeki yeri tartıĢılacak, koĢulları irdelenecek, gönüllü vazgeçme müessesesinden farkı ortaya konmaya çalıĢılacaktır. Üçüncü bölümde ise Türk Ceza Kanunun ikinci kitabında etkin piĢmanlığa yer verilen suçlar ile mevzuatımızda etkin piĢmanlığa yer verilen hükümler incelenecektir. ÇalıĢmamızın amacı Türk Ceza Kanunun genel hükümleri içerisinde yer almayan ancak belirli suçlar açısından özel hükümler içerisinde düzenlenen etkin piĢmanlık müessesesini incelemek ve Türk Ceza Hukukunda yer verilen her suç bakımından etkin piĢmanlık hükümlerinin koĢullarının irdelenip somut örnekler ile

(13)

açıklanmasıdır. Yöntem olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nda etkin piĢmanlığa yer verilen suçlara iliĢkin etkin piĢmanlık düzenlemeleri çalıĢma içerisinde metne aktarılarak genel açıklamaklar yapılmıĢ, düzenlenen suç bakımından etkin piĢmanlığın niteliğine değinilmiĢ, akabinde ise her suç bakımından etkin piĢmanlığın koĢulları açıklanmıĢtır. Yine TCK dıĢında etkin piĢmanlıkla ilgili mevzuatımızdaki düzenlemeler çalıĢmamızın kapsamında incelenmiĢtir. ÇalıĢmamızı yaparken öğretideki görüĢler birinci planda tutulmuĢ ve özel suçlar bakımında Yargıtay‘ın konuyla ilgili kararlarına dip notlarda yer verilmiĢ, zaman zaman gerekli görüldüğünde metne alınmıĢtır.

1. Genel Olarak Etkin PiĢmanlık

(14)

Etkin piĢmanlık terimi; etkin ve piĢmanlık kelimelerinin bir araya gelmesi ile oluĢmuĢ hukuki bir kavramdır. 765 S. TCK döneminde öğretide bu kavrama karĢılık olarak ―faal nedamet‖ ifadesi kullanılmakta idi. Etkin kelimesi sözlükte; etken, aktif, hareketli, faal, iĢleyen, çalıĢan Ģeklinde; piĢmanlık kelimesi ise piĢman olma durumu, nedamet hali olarak yer alır.1

Bu kuruma özellikle Türk Ceza Hukuku öğretisinde ―etkin piĢmanlık/faal nedamet‖ denilmiĢtir. Bu adlandırma, sırasıyla Fransızca, Ġspanyolca, Ġtalyanca deyiĢlerin tam karĢılığıdır: Repentir actif, voluntario desistimiento activo, pentimente (ravvedimento) operoso ya da yeğlenen deyiĢle recesso attivo.2 Yabancı dillerde yazılan eserlerde faal nedamet; ―Pentimento operose, Ravvedimento attuso, Repentir actif‖ Ģeklinde ifade edilmektedir.3

Mülga 765 S. Türk Ceza Kanunu‘nda etkin piĢmanlığa iliĢkin hüküm bulunmamakla birlikte; doktrinde 61. maddenin ihtiyariyle vazgeçmeye iliĢkin ikinci fıkrası hükümlerinin kıyas yolu ile bu durumda da uygulanması gerektiği yönünde görüĢ ileri sürülmüĢtür.4

Yine 765 S. TCK döneminde faal nedametin icranın bitmesinden sonra tam teĢebbüs aĢamasında söz konusu olacağı ve bu müessesenin kanunumuzda düzenlenmediği bu itibarla fail icrayı bitirdikten sonra piĢman olarak, neticenin meydana gelmesine ihtiyarıyla engel olsa, yine tamamlanmıĢ veya tam teĢebbüs aĢamasında kalmıĢ suçun cezası verilmesi gerektiği yönünde görüĢ bildirilmiĢtir.5

Buna karĢı olarak etkin piĢmanlığın (faal nedametin) tam teĢebbüs aĢamasında mümkün olmadığı gönüllü vazgeçmenin teĢebbüsün bütün aĢamaları için geçerli olduğu yönünde görüĢler de bildirilmiĢtir.6

Failin suç iĢlemek için elinden geleni yaptıktan sonra neticenin meydana gelmesini önleyebildiği veya suçu tamamladıktan sonra suçtan doğan zararlı neticeyi ortadan kaldırdığı haller faal nedamet olarak adlandırılabilir.7

1 http://www.tdk.gov.tr

2 SELÇUK,Sami, http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/suc-sonrasi-etkin

cayma-1-230267.htm , EriĢim Tarihi 08/12/2009

3 EREM, Faruk, Ümanist Doktirin açısından Ceza Hukuku,C.I,s.349. 4 ÖZGENÇ, Ġzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.441-442.

5 DÖNMEZER/ERMAN,Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,8.bası,C.I.,s.522-523. 6 ĠÇEL Kayıhan ve Diğerleri, Suç Teorisi, s.362.

7 SOYASLAN, Doğan,TeĢebbüs Suçu, s.145, www.dergiler.ankara.edu.tr.dergiler/38/270/2429.pdf

(15)

Kanun yapılanı telafi edici bir nedamete cezayı kaldırıcı veya azaltıcı tesir tanımakla " Ceza Siyaseti" ne uygun hareket etmiĢtir. Zamanında vukua gelmek Ģartı ile faal nedamet cezayı kaldırır veya azaltır.8

Suç sonrası piĢmanlık (post delictum) sonuç gerçekleĢtikten, bir baĢka deyiĢle suçtan sonra, suçun zararlı sonuçlarını kaldırmak veya hafifletmek için aktif çabalar içine girmeyi ifade eder.9

TCK etkin piĢmanlığı suç sonrası piĢmanlık olarak kabul etmiĢ ve değiĢik suçlar için ayrı ayrı düzenlemek suretiyle ne fiilin haksızlığına ne de failin kusuruna etki eden bir iĢlev yüklemek suretiyle söz konusu kurumu bir tür Ģahsi indirim ya da cezasızlık sebebi olarak kabul etmiĢtir.10

Suç ve suçluluğun ortaya çıkartılmasında etkin ceza hukuku araçlarından birisi de etkin piĢmanlık kurumudur. Türk Ceza Kanunu‘nda müstakilen hangi suçlar bakımından bu müessesenin uygulanabileceği ilgili maddelerinde ayrı ayrı tasrih edilmiĢtir.11

Gönüllü vazgeçme kanunumuzun genel hükümler kısmında düzenlendiğinden bütün suçlar bakımından geçerlidir. Buna karĢılık suçun bütün unsurlarıyla tamamlanmasından sonra failin bazı piĢmanlık gösteren hareketler yapması durumunda, bu hareketler dolayısıyla faile ceza verilmemesini veya cezasında indirim yapılmasını ifade eden kuruma ―etkin piĢmanlık‖ adı verilmektedir ve etkin piĢmanlık genel hükümler kısmında düzenlenmemiĢtir. Bu nedenledir ki, etkin piĢmanlık hükümleri sadece düzenlendikleri suçlar bakımından uygulanabilecektir.12

Etkin piĢmanlık sadece suç tamamlandıktan sonra belirli suçlar bakımından cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren Ģahsi sebep olarak tarif edilmiĢtir.13

Etkin piĢmanlık bütün suçlar açısından kabul edilmiĢ değildir. Her suç bünyesi etkin piĢmanlığa müsait değildir. Sadece kanunda kabul edilmiĢ suçlarda etkin piĢmanlık hükümleri uygulanacaktır.14

ÇeĢitli suçlarla bağlantılı olarak kabul edilen etkin piĢmanlık hükümleriyle suçun

8 EREM, Faruk,Yalan ġahadet Hakikate Aykırı BilirkiĢilik ve Tercümanlık, s.53

,http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/328/3293.pdf, EriĢim Tarihi 28/11/2009

9 AYDIN, Devrim, Suça TeĢebbüs, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2006, S. 1, s.107. 10 ÖZBEK, Veli Özer, Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu, Dokuz Eylül Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Dergisi, C 9, Özel sayı, s.1037. 11 5918 S. Kanun gerekçesinden

12 HAKERĠ, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.298-299. 13 ÖZGENÇ, Ġzzet, TCK Gazi ġerhi, s.489.

(16)

iĢlenmesiyle ortaya çıkan mağduriyetlerin etkilerinin veya ekonomik zararların mümkün olduğunca azaltılması amaçlanmıĢtır.15

b) Tanım

Etkin piĢmanlığı; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nda yer alan bir kısım suçlar tamamlandıktan sonra failin gerçekleĢtirmiĢ olduğu fiilinden dolayı piĢmanlık duyarak meydana getirdiği neticenin etkilerini ortadan kaldırmaya, azaltmaya, eski hale getirmeye veya suçunun ve suç ortaklarının tespitine yönelik gönüllük esaslı eylemleri dolayısıyla cezalandırılmaması, cezasından indirim yapılmasını, hakkında açılmıĢ kamu davasının düĢürülmesini hükmedilmiĢ cezanın ortadan kaldırılmasını sağlayan Ģahsi cezasızlık ve indirim sebebi olarak tanımlayabiliriz. Etkin piĢmanlık eylemsel Ģahsi cezasızlık sebebidir. Etkin piĢmanlık kiĢinin (Ģüphelinin veya sanığın) kusurunu ikrar edip, bu kusurunu örtmeye ve suç oluĢturan eylemini hukuk zemine döndürmeye yönelik çabalarıdır. Etkin piĢmanlığın kusurluluğa etkisi yoktur, sadece failin kusurunu örter. Etkin piĢmanlık suçun olumsuz etkilerini ortadan kaldırmaya yönelik olmalıdır. Etkin piĢmanlık halinde iĢlenmiĢ olan suç gerçekleĢmiĢ olan netice hiç olmamıĢ gibi kabul edilmemektedir. Eylem ve netice varlığını korumaktadır. Fakat fail göstermiĢ olduğu piĢmanlık gereği az cezalandırılmakta ya da cezalandırılmamaktadır.

Etkin piĢmanlık kurumunu kanunumuz suç yolu kapandıktan sonra yapılan eylemlere iliĢkin olarak düzenlemiĢtir. Etkin piĢmanlık ile kanun koyucu bazı suçlar açısından esasında suç sonrası fiili bir hali düzenleyerek suçla mücadele yöntemi sunmakta ise de; adalet suça giden yolları kapamayı gerektirir, kanunumuzda ise suç iĢlenmeden önce suça giden yolları kapayan müesseselerin olmaması bizce bir eksikliktir.

c) Etkin PiĢmanlığın Kapsamı

Etkin piĢmanlık Türk Ceza Kanununda ve özel ceza yasalarındaki bir kısım suçlar tamamlandıktan sonra failin fiilin neticelerini azaltmaya yönelik çabaları nedeniyle

(17)

cezalandırılmaması veya az cezalandırılmasını sağlayan Ģahsi sebeplerdir. Etkin piĢmanlık bütün suçları kapsamaz etkin piĢmanlığa yer verilen suçlarda uygulanabilir. Etkin piĢmanlık sadece piĢmanlık gösterilen fiilleri kapsar piĢmanlık gösterilmeyen fiillere de etkisi yoktur. PiĢmanlık kiĢinin yapmıĢ olduğu hatasının farkına vararak bir daha yapmıĢ olduğu hatalı fiili yapmamasıdır. Bu itibarla etkin piĢmanlık sadece iĢlenmiĢ olan suçun haksızlık içeriğini azaltmanın yanında, failin gelecekte bir daha benzer suç iĢlememesini de kapsadığı kanaatindeyiz. Eğer fail ben Ģimdi piĢmanım mağdurun zararını karĢılıyorum, ancak benzer suçları yakalanmadığım sürece iĢlemeye devam edeceğim diyor ise bu halde bizce failin piĢmanlığından söz edilemez. Bazı etkin piĢmanlık hükümlerinde kanaatimizce bu gerekçeler ile etkin piĢmanlık hükümlerinin birden fazla uygulanmayacağına iliĢkin hükümler mevcuttur. Örneğin suç iĢlemek amacıyla örgüt kurma suçunda etkin piĢmanlık hükümlerinin birden fazla uygulanamayacağı belirtilmiĢtir.

Ayrıca burada Ģu hususa da değinmekte fayda vardır. Etkin piĢmanlık Ģahsi bir cezasızlık nedenidir, ancak diğer Ģahsi cezasızlık nedenleri gibi failin Ģahsında suçtan önce mevcut değildir. Örneğin TCK 167. maddedeki akrabalık iliĢkisi suç öncesi failin Ģahsında mevcut iken etkin piĢmanlık suç öncesinde failin Ģahsında mevcut olmayıp tamamen suç sonrası failin piĢmanlık hareketleri ile alakalı bir durumdur.

2. Tarihi GeliĢim

Roma Hukukunda kanunun yasakladığı fiiller tamamlandığında daima cezalandırılması yoluna gidilirdi, özellikle hırsızlık suçunda suç tamamlandıktan sonra çalınan mal iade edilmesi durumunda dahi fail cezalandırılmaktaydı. Her kim baĢkasına ait bir malı hırsızlık ve kazanç gayesi ile elde etmiĢ ise daha sonradan sahibine iade etmek Ģeklinde düĢüncesi değiĢmiĢ olsa dahi yine hırsız sayılır, hiç kimse suçu iĢledikten sonra piĢman olmakla kusurlu olmaktan kurtulamayacağı esas alınmaktaydı.16

Ġslam Hukukunda da faal nedamete özel durumlarda rastlanılmaktadır, yalan tanıklıkta bulunanların daha sonradan yalan beyanda bulunduklarını beyan etmeleri durumunda kendilerine daha hafif ceza verilmesi, hırsızın çalmıĢ olduğu malı dava

(18)

baĢlamadan önce iade etmesi halinde cezadan kurtulması, kadın ve kız kaçıranların kaçırılanı iade etmesi durumunda hapisten çıkmalarına izin verilmeleri, yol kesenlerin yakalanmadan önce tövbe etmeleri halinde haklarındaki had cezalarının düĢmesi etkin piĢmanlığın uygulandığının bir delilidir. Zaten tövbe de esasında etkin piĢmanlığın dinsel boyuttaki karĢılığıdır.17

Faal nedamet; Ġslam Hukukunda Hırabe (yağma), bağy (devlete isyan), hırsızlık ve irtidat (dinden dönme) suçlarında cezasızlık sebebidir.18Yani hırabe suçunun faili suçunu iĢlemiĢ olup, kolluk güçlerine yakalanmadan teslim olur ve piĢmanlık duyarsa tazminat sorumluluğu baki kalmak üzere hakkındaki kamu davası düĢer. Bu suçta etkin piĢmanlığın koĢullarının oluĢabilmesi için faillerin yağmaladıkları Ģeyi iade etmeleri ve ĢahsĢ hakları tazmin etmeleri gerekir.19 Ebu Hanife, Malik, ġafii, ve bazı Hanbelilere göre etkin piĢmanlık sadece hırabe suçunda had cezasını düĢürür. Yani bu hukukçulara göre hırsızlık, zina, kazif ve benzeri suçlardaki tevbe uhrevi sorumluluktan kurtulmayla ilgili olup, dünyevi cezaya etkili değildir. Hırabe suçunda etkili olması ise bir suç örgütünün çözülmesine katkısı olması hikmetine bağlıdır. Ġbn Teymiye ve Ġbn Kayyım‘a göre evleviyet ilkesi gereği hırabe suçu gibi ağır bir suçun had cezasını düĢüren etkin piĢmanlık bütün suçların dünyevi cezasını düĢürür.20

Osmanlıda bir gün önce çaldığı eĢyayı sahibine mahkemede iade eden kiĢiye had cezası yerine tazir cezası verilmiĢtir.21

Tazir suçu sayılan yalan tanıklık suçunda Bozok Kanunu failin tanıklıktan rücu edip yalan söylediğini ikrar etmesi halinde cezalandırılmayacağı ancak tazminat sorumluluğunun devam edeceğini düzenlemiĢtir. Yalan tanıklığa dayanılarak hüküm verilmiĢ ve hüküm infaz edilmiĢse bu halde etkin piĢmanlıktan söz etmek mümkün değildir.22

1858 Osmanlı CK 64.maddesinde eĢkıya örgütünün yöneticileri dıĢındaki üyeleri kolluğun uyarısı üzerine örgütten ayrılırlar ya da örgüt suçu iĢlemeden silahsız olarak yakalanırlarsa haklarında örgüt suçundan dolayı ceza verilmiyordu, sadece iĢlemiĢ

17 BAYRAKTAR, s.129.

18AVCI, Mustafa, ÇağdaĢ Hukuk Verileri IĢığında Bir Ceza Hukuku Klasiği Ve Onun Çevirisi Üzerine DüĢünceler, http://www.akader.info/KHUKA/3_99_subat/cagdas_hukuk_veriler.htm, EriĢim tarihi:

08/01/2010

19 AVCI, Mustafa, Osmanlı Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.126 20 AVCI, Mustafa, a.ge., s.130.

21 AVCI, s.130. 22 AVCI, s.131.

(19)

olduğu adli suçlar varsa onlardan cezalandırılıyorlardı.23

Aynı kanunun 79. maddesi rüĢvet suçunda etkin piĢmanlığı cezasızlık sebebi olarak kabul etmiĢtir.24

Dinden dönme suçunda netice gerçekleĢtikten sonra bile etkin piĢmanlık gösterilse infaza kadar had cezasını düĢüren bir sebeptir. Ancak mükerrir olan mürtedin piĢmanlığına itibar edilmez.25

3. Mukayeseli Hukuk

KarĢılaĢtırılmalı hukukta etkin piĢmanlık konusunda iki temel sistem bulunmaktadır. Ġlki etkin piĢmanlığı genel bir kavram olarak belirtmeyen, özel düzenlemeler bulunan sistemler, ikincisi ise etkin piĢmanlığı genel bir kavram olarak belirten sistemler. Belçika, Fransa, Portekiz, Hollanda ve Türk Ceza Kanunlarında etkin piĢmanlık genel kural olarak belirtmemiĢtir. Bu yasalarda bazı suçlar açısından özel olarak düzenlenmiĢtir. Etkin piĢmanlığı genel bir kavram olarak belirten sistemler ise Avusturya, Almanya, Rusya, Norveç ve Danimarka gibi ülkelerdir.26

BĠRĠNCĠ BÖLÜM

ETKĠN PĠġMANLIĞIN TÜRK CEZA KANUNU SĠSTEMATĠĞĠNDEKĠ YERĠ, CEZASIZLIK NEDENĠ OLARAK DÜZENLENME GEREKÇESĠ,

ġARTLARI VE GÖNÜLLÜ VAZGEÇMEDEN FARKI

1. Etkin piĢmanlığın Türk Ceza Kanunu’ndaki yeri

23 AVCI, s.131. 24 AVCI, s.131. 25 AVCI, s.129.

26 KÖġġEKOĞLU, Abdullah, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunda Etkin PiĢmanlık, Avrupa Birliğine Uyum sürecinde Türk Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku, Proje Yöneticisi Fatih Selami Mahmutoğlu, Ġstanbul Barosu Yayınları, s.39.

(20)

Etkin piĢmanlık müessesesine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun genel hükümler kısmında yer verilmemiĢtir. Etkin piĢmanlığı kanun koyucumuz 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun ikinci kitabında yer alan bir kısım suçlar açısından düzenlemiĢtir. Kanun koyucunun belirlemiĢ olduğu suçlar dıĢındaki suçlara etkin piĢmanlık hükümleri tatbik edilemez. Etkin piĢmanlık genel hükümler kısmında düzenlenmemiĢtir. Bu nedenledir ki etkin piĢmanlık sadece düzenlendikleri maddeler bakımından uygulanabilecektir.27

Kanunumuz etkin piĢmanlık hükmünü bazı suçların takip eden maddelerinde etkin piĢmanlık maddesi Ģeklinde ayrı bir madde altında, bazen TCK 184/5 maddesinde olduğu gibi suçun düzenlendiği maddenin içinde ayrı fıkrada, bazen ise mal varlığına karĢı suçlarda olduğu gibi bölümün sonunda ayrı bir madde de bölümün suçları sayılmak suretiyle düzenlendiğini görmekteyiz.

Yasa koyucu etkin piĢmanlığa kasten iĢlenen birçok suçta yer vermiĢ olmasına rağmen taksirli suçlarda etkin piĢmanlığa fazla yer vermemiĢtir. ġikâyete tabi suçlarda etkin piĢmanlığa sadece mala zarar verme, güveni kötüye kullanma ve telefon hatları ve benzeri elektromanyetik dalgalardan karĢılıksız yararlanma suçlarında yer verilmiĢtir. Hâlbuki Ģikâyete tabii suçlarda asıl olan mağdurun zararıdır, bu zararın giderilmesi çarelerinden biride etkin piĢmanlıktır, bizce Ģikâyete bağlı yaralama, hakaret gibi suçlarda da etkin piĢmanlığın uygulanması olanaklı hale getirilmelidir. Bu suçlarda akla Ģu husus gelebilir; bu suçlarda mağdurun zararı giderilmiĢ ise mağdur zaten Ģikâyetçi olmayacağı için bu suçlarda etkin piĢmanlıktan dolayı cezadan indirim yapılması veya cezasızlık sebebi olarak düzenleme gereksizdir denilebilir. Ancak bu suçlarda fail piĢmanlık duymuĢ ve bunu ortaya koymuĢsa fail hakkında baĢka Ģartlar aranmadan etkin piĢmanlık hükümleri uygulanma ihtimali olmalıdır. Özgenç ise Ģikâyete tabi suçlarda etkin piĢmanlığa gerek kalmadan uzlaĢma yoluyla bu hususların çözüleceği kanaatindedir.28 Biz ise bu suçlarda da etkin piĢmanlık hükümlerinin evleviyetle uygulanması taraftarıyız zira uzlaĢma hükümlerinin ne kadar az uygulanabildiği ortadadır. Hele de mağdur uzlaĢmaz bir tavır içinde ise veya özellikle failin cezalandırılması için Ģikâyet hakkını kullanıyorsa bu suçlarda etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği daha iyi anlaĢılacaktır.

27 HAKERĠ, a.g.e., s.299.

(21)

2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısı, suç politikaları düĢünceleriyle etkin piĢmanlığı, 39. maddesinde ―ekin piĢmanlık‖ baĢlığı altında genel bir hüküm olarak düzenlenmiĢti. Buna göre, fail icra hareketlerini bitirdikten sonra, neticenin gerçekleĢmesine isteyerek engel olmuĢsa veya meydana gelmiĢ neticeyi tamamen ortadan kaldırmıĢsa, failin eksik teĢebbüsün cezası ile cezalandırılması öngörülmüĢtü.29

Bazı yazarlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri içerisinde etkin piĢmanlığa yer verildiğini ileri sürmüĢlerdir.30

Bu yazarlardan birisi olan Hafızoğulları; 5237 S. Kanun yaptığı bu düzenleme ile suçluluğa prim verildiğini, etkin piĢmanlıkla gönüllü vazgeçmeyi hüküm ve neticeleri bakımından bir tuttuğunu, bunun benzer olmayanları benzer saymak olduğunu, bununda kanun önünde eĢitlik ilkesine aykırı olduğunu, etkin piĢmanlık gösteren faili gönüllü vazgeçen fail karĢısında imtiyazlı hale getirdiğini belirtmiĢtir.31

Biz bu görüĢe katılmamaktayız; kanunumuzun 36. Maddesinde etkin piĢmanlık düzenlenmemektedir. Bu görüĢü savunanların yanıldıkları nokta bu maddenin ―...suçun tamamlanmasını veya neticenin meydana gelmesini önlerse…‖ ifadesinin yanlıĢ değerlendirilmesinden ve suçun tamamlanma anı doğru yorumlanmadığından kaynaklanmaktadır. Bu yanlıĢ algıya kanunun düzenleyiĢ Ģekli de bir anlamda sebep olmaktadır. 36. madde içinde neticenin gerçekleĢmesini suçun tamamlanmasından sonra sayarak bu yanlıĢ anlamaya sebep olmaktadır. Bizce neticenin gerçekleĢtirilmesin önlenmesi bu görüĢ sahipleri tarafından etkin piĢmanlık olarak değerlendirilmektedir. Hâlbuki netice suçun maddi unsurlarından biridir ve suç yolu içerisinde yer alır, etkin piĢmanlık ise suç yolu kapandıktan sonra yapılan eylemlere iliĢkindir. Gönüllü vazgeçme ise teĢebbüsün bütün aĢamaları için mümkündür.

Gönüllü vazgeçme ile etkin piĢmanlık hükümlerini birbirine karıĢtırmamak gerekir. Gönüllü vazgeçme kanuni tanımdaki netice gerçekleĢmeden önceki aĢamada failin vazgeçmesini ifade eder. Buna mukabil etkin piĢmanlık ise netice dahil suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan failin piĢmanlık duyduğu hareketler göstermesini ifade eder.32

29 DEMĠRBAġ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.420.

30 DEMĠRBAġ, a.g.e., s.421., Benzer görüĢler için Bknz. HAFIZOĞULLARI, Zeki Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.322-323.

31 HAFIZOĞULLARI, a.g.e.,s s.322–323–324.

(22)

2. Etkin PiĢmanlık ve ĠĢtirak ĠliĢkisi

Nedamet duygusu kiĢilerin iç dünyasıyla ilgili olduğundan nadim olan fail etkin piĢmanlıktan yararlanabilir. Meydana gelen zararı karĢılayan faille, zararı karĢılamayan faili bir tutmamak gerekir. Dolayısıyla piĢmanlık duymayan diğer Ģerikler bu cezasızlık sebebinden faydalanamazlar. Etkin piĢmanlığın piĢman olmayan Ģeriklere sirayeti mümkün değildir.

Suçun iĢtirak halinde iĢlenmesi durumunda Ģeriklerden birisinin veya bir kaçının piĢmanlık göstermeleri, iade veya tazmini gerçekleĢtirmeleri halinde yalnızca bu Ģerikler etkin piĢmanlıktan yararlanabilir. Failin veya suç ortağının kendi payına düĢen kısmı geri vermiĢ olması etkin piĢmanlıktan yararlanması için yeterli değildir.33

ĠĢtirak halinde iĢlenen suçlarda suç ortaklarının hepsi suçtan dönmek isteyebilirler, ister birlikte suçtan dönülsün ister ise ayrı ayrı dönülsün bütün Ģerikler suçtan dönme iradelerini gösterdikleri halde ve suçun sonuçlarını silmeleri durumunda etkin piĢmanlık hükümlerinden yararlanacaklardır.

Failin zararını suç ortaklarından birinin diğer suç ortaklarının bilgisi dıĢında karĢılaması durumunda, mağdurun zararını öteki suç ortaklarının da karĢılamak istemeleri halinde nasıl bir yöntem izleneceğini kanunumuz belirtmemiĢtir. Faillerden biri öteki suç ortaklarından önce davranarak mağdurun zararını gidermiĢ olması durumunda, diğer suç ortaklarını Ģahsi cezasızlık sebebinden yararlanamamaları yasanın tanımıĢ olduğu hakkın kiĢinin elinden almakla eĢ anlamlıdır. Böyle bir durumda ayrıca mağdurun zararının iki kez karĢılanması da söz konusu olabilecektir. Bu ise mağdurun sebepsiz zenginleĢmesine imkân tanıyacaktır ki; bu da adalete aykırı bir hal oluĢturur. Böyle bir durumun varlığının tespit edilmesi halinde bizce zararın tamamını karĢılayan faile diğer failler tarafından ödeme yapılmalıdır ve etkin piĢmanlığın diğer koĢullarının gerçekleĢip gerçekleĢmediği araĢtırılmalıdır.

Etkin piĢmanlık sebebinden dolayı cezadan indirim yapılabilmesi ancak piĢmanlık gösteren suç ortağı açısından söz konusudur. Yargıtay bu konuda vermiĢ olduğu 765 sayılı kanun dönemindeki kararlarında kiĢi piĢman olmasa da diğer suç ortaklarından

(23)

herhangi birisi zararı gidermiĢ ise hakkında cezasından indirim yapılması gerektiğine dair kararlar vermiĢtir. Suç ortaklarından birisi etkin piĢmanlık gösterdiğinden diğer suç ortağı etkin piĢmanlık göstermesine karĢı çıksa bile bu indirimden yararlanıyordu, 5237 sayılı kanunda ise bu durum Ģahsi cezasızlık sebebi veya cezanın kaldırılması gerektiren bir Ģahsi sebep veya cezadan indirim yapılması gerektiren bir Ģahsı haldir, sadece ilgili kiĢi açısından sonuç doğurur.34

Genel hükümler içerisinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 38/3 maddesinde; ―Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmi beĢ yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine on beĢ yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.‖ Ģeklinde düzenleme mevcuttur. Bu hüküm cezada indirim yapılmasını gerektiren bir Ģahsi sebebe iliĢkin düzenleme niteliği taĢımaktadır. ĠĢaret etmek gerekir ki, bu husus, iĢtirak iliĢkisinde sorumluluk statüsüyle alakalı değildir.35 Kanunumuz 38/3. maddesinde ceza soruĢturması ve kovuĢturmasının amacına hizmet eden bir hükme yer vermiĢtir.36

Burada bizce zımni olarak suç tamamlandıktan sonraki bir hal düzenlenmektedir. Gerek ceza kanununda gerekse özel ceza yasalarında belirlenen tüm suçlar açısından 38/3. maddesi tatbik edilecektir. Suç tamamlandıktan sonra azmettirenin belirli olmaması durumunda azmettirenin ortaya çıkmasını sağlayan faile bu eyleminden dolayı cezasında indirim yapılması ön görülmüĢtür. Bu düzenleme kanunumuzun özel kısmında yer alan ve etkin piĢmanlık baĢlığını taĢıyan bazı maddelerine benzemektedir.37 Örnek verecek olursak; TCK 93/2, 192/3, 201/1 ve

34 Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, s.615. 35 ÖZGENÇ, a.g.e., s.528.

36 HAKERĠ, a.g.e, s.332.

37 Benzer Ģekilde Erhan Günay, etkin piĢmanlık ve gönüllü vazgeçme isimli eserinde; 38. Maddenin 3. fıkrasının gerekçesinde bu fıkranın etkin piĢmanlık niteliğinde olduğuna dair bir açıklama yoksa da fıkra içeriğinden failin bildirimi ile belli olmayan azmettiren kiĢinin kimliği bilinip ortaya çıkması sağlanmaktadır. Fail, verdiği bilgi ile ceza soruĢturma ve kovuĢturmasının amacına hizmet etmektedir, baĢka bir deyiĢle iĢlenmiĢ bir suç dolayısıyla maddi gerçek anlaĢılacak ve cezasız herhangi bir fail kalmayacağı yönünde görüĢ bildirerek azmettirme de etkin piĢmanlık görüĢünü ileri sürmüĢtür. Yazar 38. maddenin 3. fıkrasının uygulanmasıyla ilgili olarak sorun yaratabilecek bir husus olarak azmettiren Ģahsın kendisini ortaya çıkması durumunda, bu madde hükümlerinden yararlanabilip yararlanamayacağı hususu olduğunu ifade etmiĢ ve azmettirenin ortaya çıkmasını sağlayan fail ve diğer suç ortağı hakkında ceza indirilebileceğini düzenlendiğini bununla kast edilenin azmettiren dıĢındaki suç faili ve suç ortağı sıfatını üstlenen kiĢiler olduğunu, aksi halde suçu azmettiren önce kendisini saklayarak daha sonra ceza indiriminden faydalanarak ortaya çıkabileceğini ve bu durumu kanunun korumayı amaçlamadığını belirtmiĢtir. GÜNAY, Erhan, Etkin PiĢmanlık Ve

(24)

4, maddelerinde ―suç haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçunun meydana çıkmasına ve suç ortaklarının yakalanmasına, örgütün dağılmasına ve mensuplarının yakalanmasına yardım etme ‖ hallerinin düzenlendiği ve 38/3 maddesine benzedikleri tartıĢmasızdır. Aslında azmettirme iĢtirakin bir çeĢididir ve azmettiren asli failin suç iĢleme kararını aldıran kiĢidir. BelirtmiĢ olduğumuz TCK 93/2, 192/3, 201/1 ve 221/3-4 maddelerinde tüm suç ortaklarının (failliği, azmettirmeyi ve yardım edeni) suç iĢlendikten sonra ortaya çıkarılmasını kapsayacak Ģekilde etkin piĢmanlık düzenlenmiĢtir. Bu özel etkin piĢmanlık maddelerinde tüm iĢtirakçilerin ortaya çıkarılmasının düzenlenmesi yerinde bir düzenlemedir. Kanun koyucu bu Ģekilde düzenleme yaparak suç ve suçlu ile mücadele ve suçundan piĢmanlık duyanı cezalandırmama veya az cezalandırmayı uygun görmüĢtür. Ancak bu Ģekilde suç ortaklarını ortaya çıkarmaya yönelik eylemleri her suç açısından düzenlemeyerek bizce eksik bırakmıĢtır. Hâlbuki iĢtirak halinde iĢlenen suçlarda gönüllü vazgeçmeyi düzenleyen 41. maddenin içerisinde ve etkin piĢmanlık baĢlığı altında tüm suçları kapsayacak Ģekilde 38/3 maddesine benzer nitelikte bir düzenleme yapılabilirdi, örneğin ―suç tamamlandıktan sonra piĢmanlık göstererek suç ortaklarını tespit edilmesine veya yakalanmasına yardım edenin cezasından indirim yapılır veya daha az cezalandırılır‖ Ģeklinde düzenleme yapılabilir, böyle bir düzenleme suç ve suçlu ile mücadele açısından daha yerinde bir düzenleme olacağı kanaatindeyiz.38

Burada değinilmesi gereken bir konu da azmettireni ortaya çıkaran suç faili hakkında 38/3 maddesinin mi? Yoksa özel madde olan etkin piĢmanlık maddesinin mi uygulanacağıdır. Örnek verecek olursak; organlarını satan kiĢinin suçu iĢledikten sonra, daha doğru ifadeyle organ ticareti suçu tamamlandıktan sonra, kendisini organlarını satmaya azmettiren kiĢiyi yakalatması durumunda TCK‘nın 93/2 maddesi mi, yoksa 38/3 maddesi mi uygulanacağı hususunda tereddüt yaĢanabilir. TCK‘nın 38/3 maddesinde indirim oranı 1/3 oranında iken, 93/2 maddesinde indirim oranı yardımın niteliğine göre 1/4 oranından 1/2 oranına kadar değiĢmektedir. Somut olayda TCK‘nın 93/2 maddesine göre yardımın niteliği en alt seviyede kabul edilirse, fail hakkında

Gönüllü Vazgeçme, s.22-25.

38 Doğan Soyaslan Ceza Hukuku Genel Hükümler Kitabında; etkin piĢmanlığı kanun/ genel bir hükümle düzenlemiĢ olsaydı daha isabetli olacağını ancak özel hükümler arasında da düzenlenmiĢ olsa kanun koyucunun piĢmanlık ve tehlikesizlik arz eden, sosyal hareketleri göz önünde tutarak suç politikasının gereği olduğunu ve isabetli bir düzenleme olduğunu belirtmiĢtir. SOYASLAN, Doğan Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.298.

(25)

indirim 1/4 oranında indirim yapılacaktır. Hâlbuki TCK‘nın 38/3 maddesi uygulanması halinde fail hakkında 1/3 oranı tatbik edilirse daha az ceza alacaktır. Ancak özel norm-genel norm kuralı gereği özel normun uygulanması gerekeceğinden fail hakkında özel norm olan 92/3 maddesinin uygulanacaktır. Aynı eyleme görünüĢte uygulanabilir normlardan birisi diğer normların unsurlarının yanı sıra bazı ek unsur ve özellikleri ihtiva ediyorsa özel-genel norm iliĢkisi söz konusu olur ve bu durumda özel normun önceliği ilkesi geçerlidir.39

3. Etkin PiĢmanlığın Ġndirim veya Cezasızlık Nedeni Olarak Düzenlenme Gerekçesi (Etkin PiĢmanlık ve Cezalandırma ĠliĢkileri)

a) Etkin piĢmanlığın öğretide cezalandırılmasını savunan görüĢler

Etkin piĢmanlığın cezalandırılmasını savunanlar suç tamamlandıktan sonra her ne kadar fail iradi olarak suçun sonuçlarını ortadan kaldırmaya çalıĢsa da suç yolunda bulunduğu sırada yapmıĢ olduğu hareketleri silemeyeceği, meydana gelmiĢ olanın hiç olmamıĢ gibi kabul edilemeyeceği gerekçesiyle failin teĢebbüsten dolayı cezalandırılması gerektiğini ileri sürmüĢlerdir.40

Faal nedametin cezalandırılmasını savunan yazarlar, her ne kadar fail suç tamamlandıktan sonra neticenin meydan gelmesini engellerse de suç yolunda iken yapmıĢ olduğu hareketleri silemeyeceği, meydana gelmiĢ olanın hiç olmamıĢ gibi kabul edilemeyeceği için failin cezalandırılması gerektiğini savunmuĢlardır. Fail suçuna baĢlasa da ilerde cezadan kurtulamayacağını bilecek ve cürmi kastını hareketlerle ortaya çıkarmaktan çekinecektir. Failin suçundan vazgeçmesi halinde dahi gene de kiĢide suç iĢleme tasavvurunun bulunacağını, kamu düzeni için tehlikeli kiĢiliği devam edeceğini, faal nedamet sebeplerinin içten bir ahlakililiğe dayanmadığı hallerde bu durum daha açıklıkla belireceği ifade edilmiĢtir.41_{5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuz ise karma kriter}

kabul ederek etkin piĢmanlığı genel hükümler içinde düzenlemeyerek bazı suçlar açısından cezadan indirim nedeni sayarak az cezalandırmayı uygun görmüĢ, bazı

39 HAKERĠ, a.g.e., s.361., Ġçel, s. 458‘den alıntı. 40 DÖNMEZER/ERMAN, a.g.e, s.523.

(26)

suçlarda ise etkin piĢmanlık sebebi ile failin cezalandırılmayacağını düzenlemiĢtir.

b) Etkin piĢmanlığa ceza verilmemesini savunan görüĢler

Etkin piĢmanlığın cezalandırılmamasını savunan kiĢiler görüĢlerini tehlikesizlik, iptal, yokluk ve bozucu Ģart teorileri desteklemektedirler. Bu teorilere değinecek olursak;

i) Tehlikesizlik Teorisi: Suçu tamamlandıktan sonra iradesiyle meydana gelen suçun sonuçlarını engelleyen, suçtan önceki hale getiren kiĢinin bu eylemiyle tehlikeli halinden arındığını bu nedenle cezalandırılmaması gerektiği savunulmuĢtur. Fail nedamet içeren hareketi ile mahvolmuĢ bir kiĢi değil, fakat bir ĢaĢkınlık veya yoldan çıkma anında kötü bir talihe rastlamıĢ olmakla beraber fenalık sokağında tam zamanında durmak ve aklını baĢına toplamak kuvvetini kendisinde bulan bir kiĢi olduğunu ispatlamıĢ olur. Böylece fail nadim olmaya elveriĢli olduğunu gösterir. Bu durumda failde nedamet duygusu uyandırılmıĢ olduğu, cezadan beklenilen sonuçlardan birisinin bu olduğu, cezanın beklenen amaca ulaĢmıĢ olduğu ifade edilmiĢtir.42

Suç tamamlandıktan sonra suçun sonuçlarını ortadan kaldırmaya ve azaltmaya çaba gösteren failin tehlikeliliği son derece azalmıĢtır, böyle bir çaba ve gayret içinde olmayan failin tehlikeliliği ise devam etmektedir.

ii) Ġptal Teorisi: Bu görüĢte fail suç iĢlemek kastıyla hareket ederken suç tamamlandıktan sonra, suçunu bertaraf etmek için karĢı kasıtla hareket ederek önceki suçlu iradesini iptal ettiği, sorumluluğunun temelini ortadan kaldırdığı bu nedenle nedamet duyan faile ceza verilmemesi gerektiği savunulmuĢtur.43_{Bu teoriyi eleĢtirenler}

ise gerçekleĢmiĢ olanın gerçekleĢmemiĢ kabul edilemeyeceği savını ileri sürmüĢlerdir. Biz de suç kastının geriye dönük iptal edilemeyeceği görüĢündeyiz, çünkü suç kastı suçun hareketlerinin yapıldığı anda mevcut ise artık suç kastı fiziki âlemde tezahür etmiĢ ve suça vücut vermiĢ olacağından sonradan iptali mümkün değildir, suçtan sonraki hareketler suçun haksızlık niteliğini ve etkilerini gidermeye yönelik hareketlerdir. Suçun unsurlarının sonradan ortadan kaldırılması bizce söz konusu olamaz.

42 BAYRAKTAR, a.g.e., s.133. 43 BAYRAKTAR, a.g.e., s.134.

(27)

Ġptal teorisinin, failin kastı bir kere ortaya çıkınca bunu geçmiĢe yönelik olarak nasıl ve neden dolayı açıklayamadığını, ayrıca vazgeçmenin hukuken geriye değil ileriye yönelik olarak etkisini göstere bileceği ifade edilmiĢtir.44

iii) Yokluk Teorisi: Bu görüĢ taraftarları faal nedamet halinde bulunan failin suçu tamamlama cürmi iradesinin bulunmadığı, baĢlangıçta eksik olduğunu ileri sürerek faal nedametten dolayı cezalandırılamayacağını ileri sürmüĢlerdir, bizce faal nedametin suç tamamlanmadan uygulanması mümkün olmadığı için bu görüĢün faal nedametin cezalandırılmamasına iliĢkin düĢüncelerine iĢtirak etmiyoruz. Yokluk teorisini savunanlar, gerçeğe uymadıkları ve varsayıma dayandıkları gerekçesiyle eleĢtirilmiĢlerdir.45

iv) Bozucu ġart Teorisi: Fail nadim olmadığı taktirde fiili hukuki bir değere sahip olduğuna göre faal nedamet durumunda bu eylemin failin fiilinin cezalandırılması için bozucu Ģart niteliğinde olduğu ileri sürülmüĢtür.46

Etkin piĢmanlıkta kiĢi iradesiyle piĢman olduğunu ortaya koymalıdır. Etkin piĢmanlık Ģahsa bağlı cezasızlık veya indirim nedeni olarak düzenlenmiĢtir. KiĢi suçtan dönmek istiyorsa sana kapılar açık, suç tamamlandıktan sonra bile piĢmanlığını göster, daha az ceza al, topluma kazandırmada daha erken bir yola gir denilmektedir. Bu etkin piĢmanlık maddeleriyle faili veya yardımcılarını tekrar topluma geri dönmek isteklerini bir ödüllendirme olarak düzenlenmiĢtir.47

c) GörüĢümüz

Etkin piĢmanlık suç politikası gereği indirim ve cezasızlık nedeni olarak düzenlenmiĢtir. Etkin piĢmanlığın düzenlenme gerekçesinin iki temel dayanağı vardır; birincisi suç sebebiyle oluĢan zararları gidermek veya en aza indirmek, ikincisi ise iĢlenmiĢ suçları aydınlatmak ve suç iĢlenmesini önlemektir. Suç tamamlandıktan sonra kiĢi piĢmanlık gösterebilir ve gerçekleĢtirmiĢ olduğu haksızlıkların neticelerini ortadan kaldırabilir. Bu durumda olan kiĢinin kazanılması gerekir. Ayrıca devletlerin suçla

44 SÖZÜER, Adem, Suça TeĢebbüs, s.236 45 SÖZÜER, a.g.e., s.236

46 BAYRAKTAR, a.g.e., s.135.

47 TCK‘nın 168. maddesinin TBMM Adalet Komisyonunda görüĢmeleri esnasında Prof Dr. Adem Sözüer‘in ifadeleri, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, s.618.

(28)

mücadele edebilmesi, suçlu ve suçların ortaya çıkarılmasında etkin piĢmanlık önemli rol oynayabilir; bu faydaları nedeniyle etkin piĢmanlık cezalandırılmamakta ya da cezadan indirim nedeni olarak düzenlenmiĢtir.

Öğretide gönüllü vazgeçmenin cezalandırılmaması gerekçelerini suç politikası bakımından açıklayan üç teoriden söz edilir. Etkin piĢmanlığında temelinde suç sonrası vazgeçme yattığı için etkin piĢmanlığın düzenlenme gerekçeleri bu teoriler ile açıklanabilir. Bu teoriler kısaca açıklayacak olursak:

i) Altın Köprü teorisi: Bu görüĢe göre suç iĢleme yoluna giren kimse arkasındaki bütün köprüleri yıkar; ancak devlet, faile giderken yıktığı köprüler yerine altın köprüler kurarsa kiĢi suç iĢlemekten vazgeçer. Bu nedenle kanun hareketten vazgeçene ceza verilmeyeceğini açıklarsa kiĢiler suç iĢlemekten vazgeçebilir.48

Bu teori etkin piĢmanlık açısından da savunulabilir. Zira suç iĢlendikten sonra piĢman olan ve suçundan vazgeçen kiĢi devlet tarafından cezalandırılmayacağını bilirse suç iĢledikten sonra suçundan vazgeçebilir.

ii) Af (Ödüllendirme) Teorisi: MeĢru zemine geri dönen böylece neticenin ortaya çıkmasını engelleyen fail ödüllendirilmelidir.49

Öztürk/Erdem, her ne kadar neticenin ortaya çıkmasının önlenmesinden bahsetseler de bizce bu ifadeden anlaĢılması gereken suçun sonuçlarını ve sebep olduğu haksızlığın etkilerinin azaltılması Ģeklinde yorumlamak gerekir. ĠĢte failin suç tamamlandıktan sonra medyana gelen haksızlığı gidermesi sonucu failin bu hareketi karĢılıksız kalmamalı ve ödüllendirilmelidir. Etkin piĢmanlık kurumu da bizce bu gerekçe ile failin topluma kazandırılması maksadıyla kanunumuzca düzenlenmiĢtir.

iii) Cezanın Amacı Teorisi: Bu teoriye göre meĢruluğa yeniden dönüĢ yüzünden suçlu irade, artık bir ceza verilmeyecek biçimde ortadan kalkmıĢ ve hukuksal yarara yönelik tehlikenin ortadan kaldırılması suretiyle hukuk düzeninin geçerliliğine yönelik halkın güveni yeniden kurulmuĢ olmaktadır.50 51

48 DEMĠRBAġ, a.g.e., s.416. 49 ÖZTÜRK/ERDEM, a.g.e., s.292. 50 ÖZTÜRK/ERDEM, a.g.e., s.292.

51 Sahir ERMAN, Para, itibarı amme kâğıtları, kıymetli damgalar ve amme nakliyat iĢletmeleri biletlerinin taklidi suçu adlı makalesinde faal nedametin düzenlenmesi hususunda üç sistem teklif edildiğini belirtmiĢ ve bu husustaki görüĢlerini Ģöyle açıklamıĢtır: Birinci sisteme göre, neticeleri gayet Ģümullü (etkili) ve ağır olabilen cürümlerin önüne geçebilmek için en müessir çare, failler arasında nifak, ihtilâf ve Ģüphe yaratmak Ģerikleri birbirlerini ele vermeye teĢvik etmektir. Bu itibarla bir suçlunun cezadan muaf olabilmesi için, zarara bir suretle mani olması kâfi gelmeyip, suç

(29)

4. ġartları

a) Kanunda Sayılan Belirli Suçlar ĠĢlenmiĢ olmalıdır.

Etkin piĢmanlık hükümlerinin tatbiki yukarda belirttiğimiz üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nda bazı suçlar bakımından mümkündür. Her suç açısından etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir, yani etkin piĢmanlık ceza kanunumuzun genel hükümleri içerisinde yer almamaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nda etkin piĢmanlığın uygulana bileceği suçlar olarak; organ ve doku ticareti (TCK 91), kiĢiyi hürriyetinden yoksun kılma (TCK 109), yağma, hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karĢılıksız yararlanma (TCK 168), imar kirliliğine neden olma (TCK 184/5), uyuĢturucu madde imal ve ticareti, uyuĢturucu madde kullanma (TCK 188,191), parada ve kıymetli damgada sahtecilik (197,199), suç iĢlemek amacıyla örgüt kurma (TCK 220), evlenme olmaksızın dinsel tören (TCK230/5), banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması (TCK 245), zimmet (TCK 247), rüĢvet (252), iftira (TCK 267), yalan tanıklık (TCK 272), yalan yere yemin (TCK 275), suç delillerini gizleme (TCK281/3), suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (TCK282/6), muhafaza görevini kötüye kullanma (TCK 289/2), hükümlü ve tutuklunun kaçması (TCK 292), infaz kurumuna yasak eĢya sokma veya bulundurma (TCK 297/4), silahlı örgüt ve silahlı örgüte silah

ortaklarını da ihbar etmesi lâzım gelir. Bu sistemin gayri ahlâki olduğu doğru değildir: zira bir suçlunun Ģeriklerini ele verip onlarla olan birliğini bozması ahlâksızlık telâkki edilecek olursa, suçlular arasındaki birliğin ahlâki olduğunu kabul etmek icap edecektir. Buna mukabil, ikinci sistem, Ģeriklerini ele veren suçlunun cezadan muaf tutulmasını gayrı ahlâki telâkki etmektedir. Ne olursa olsun, arkadaĢlarına hıyanet eden kimseyi cezadan muaf tutmak, jurnalciliği, casusluğu teĢvik etmek ve mükâfatlandırmak demektir. Devlet ve kanunun, suçların önüne geçmek bahanesi ile, bu gibi küçüklüklere tenezzül etmesi yakıĢık almaz. Binaenaleyh kanun böyle bir mazeret sebebini tanımamak lâzım gelir.

Nihayet mutavassıt diyebileceğimiz üçüncü sisteme göre, kanun, faili cezadan muaf tutmak için, her hangi bir suretle zararlı neticenin tahakkukuna mâni olmasını kâfi sayarak, suç ortaklarını ele vermek mecburiyetini kendisine tahmil etmemelidir. Mademki korunmak istenen menfaat ammenin itimadıdır ve mademki bu itimat sahte para veya sair kıymetlerin taklit veya sürülmesiyle ihlâl edilir, bunların taklit olunmalarına veya sürülmelerine mani olunmakla ammenin itimadı yeter derecede himaye görmüĢ olur. Bundan baĢka içtimaî Ģuur ve vicdanın gayrı ahlâkî telakki ettiği bir hususu da, yani suç ortaklarını ele vermek ödevini de, faile tahmil etmeye mahal yoktur. Bu suretledir ki içtimaî fayda ile umumî ahlâk telâkkileri telif edilmiĢ olur. ERMAN,Sahir, Para, Ġtibarı Amme Kağıtları, Kıymetli

Damgalar ve Amme Nakliyat ĠĢletmeleri Biletlerinin Taklidi Suçu,

(30)

sağlama (TCK 314-315), suç için anlaĢma (TCK316/2) suçlarını sayabiliriz. Bu saymıĢ olduğumuz etkin piĢmanlık hükümleri haricindeki suçlarda etkin piĢmanlık hükümleri tatbik edilemez.

SaymıĢ olduğumuz suçların tamamı, taksirli iflas suçu hariç, kasten iĢlenebilen suçlardır. Kanunumuz etkin piĢmanlığı bir suç hariç taksirli suçlar açısından düzenlememiĢtir. Taksirli suçlarda failin meydana gelen neticenin gerçekleĢmesini istememektedir. Ancak fail neticenin gerçekleĢmesini istemese de sebep olduğu neticeden piĢman olabilir. PiĢmanlığının gereği bir takım eylemlerde bulunabilir; örneğin taksirle sebep olunan ölümden veya yaralanmadan dolayı fail ölenin yakınlarına büyük bir yardımda bulunmuĢ olabilir ya da yaralananı tedavi ettirip zararlarını karĢılayarak sebep olduğu neticenin sonuçlarını hafifletmiĢ olabilir. Bu Ģekilde piĢmanlık duyan ve Ģahsi gayreti ile neticenin etkilerini azaltmaya çalıĢan failin cezasından indirim yapılması daha adaletli olurdu.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde etkin piĢmanlık müessesesi icra hareketlerinden sonra neticenin gerçekleĢmesinden önceki bir aĢama için bir kısım yazarlar tarafından kabul edildiği için teĢebbüse elveriĢli olmayan taksirli suçlar, kabahatler, kastın aĢılması suretiyle iĢlenen suçlar, neticesi sebebiyle ağırlaĢmıĢ suçlar, cezalandırılabilme Ģartı ihtiva eden suçlar, ihmali suçlar ve neticesi harekete bitiĢik suçlarda etkin piĢmanlığın söz konusu olmadığı söylenmiĢtir.52

Bu anlayıĢın devamı olarak taksirli, neticesi sebebiyle ağırlaĢmıĢ ve ihmali suçlarda etkin piĢmanlığa yer verilmemiĢ olabilir, hâlbuki taksirli suçlarda ve belirtmiĢ olduğumuz suçlarda faillerde piĢmanlık duygusu diğer suçlara göre daha fazla olabilmektedir.

b) Suç bütün unsurları ile tamamlanmıĢ olmalıdır.

Etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun tüm unsurları ile tamamlanmıĢ olması gerekir. Somut olaylara ve suçun nevine göre tamamlanma anı farklılık arz eder, her suç açısında suçun tamamlanma anı ayrı değerlendirilmelidir. Suçun tamamlanma aĢamasının söz konusu olabilmesi için kanuni tipin gerektirdiği

(31)

bütün unsurların suçun varlığı için yeterli olduğu kadarıyla gerçekleĢmiĢ olması gerekmektedir.53 Kanuni unsurlardan birindeki eksiklik suçun tamamlanmasına mani teĢkil eder. Tamamlanmayan suç failin iradesi ile yarıda kalırsa bu durumda gönüllü vazgeçme, failin iradesi dıĢında suçun yarıda kalması durumunda da teĢebbüs hükümleri uygulanmalıdır. Suçun tamamlanmaması, failin iradesine bağlı sebeplerden kaynaklanıyorsa gönüllü vazgeçme söz konusu olur.54

Normal durumlarda suçun tamamlanması ile sona ermesi aynı anda gerçekleĢir. Bununla birlikte özellikle kesintisiz suçlarda, suçun tamamlanma ve sona erme anı farklılık gösterebilir.55

TeĢebbüs aĢamasında kalmıĢ suçu tamamlanmıĢ suçtan ayıran nokta, sona erme anı değil tamamlanma anıdır. Suçun tamamlanması suçun var olduğu, gerçekleĢtiği anı, suçun sona ermesi ise suçun son bulduğu anı gösterir.56

TamamlanmamıĢ suçlarda piĢmanlık gösterilmesi durumunda koĢulları oluĢmuĢ ise gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmalıdır.

c) Fail, Gönüllü Olarak ĠĢlenen Suçun Neticesinin Etkilerini Azaltmaya, Kaldırmaya veya Suçun ve Suç Ortaklarının Yakalanmasına ve Tespit edilmesine Yönelik Eylemler Yapılmalıdır.

Fail sebep olduğu suçtan dolayı piĢman olarak suçun neticelerini azaltmaya yönelik eylemlerde bulunmalıdır. Fail bu eylemleri gönüllü iradesi57

ile yapmalıdır ki suçluluğundan piĢman olsun. Yoksa ceza tehdidinden kurtulmak için piĢmanlık hareketinde bulunulması veya baĢka bir Ģahsın eylemi ile ya da farklı bir sebepten dolayı neticenin azaltılması durumunda failin piĢmanlığından bahsetmek mümkün

53 TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.248. 54 HAKERĠ, a.g.e., s. 288.

55 ÖZTÜRK/ERDEM, Bahri/Mustafa R., Ceza Hukuku, s.58. 56 TOROSLU, a.g.e., s.249.

57 Sanığın, yakınanın cebinden cüzdanını çalıp kaçtığı ve olay yerinden uzaklaĢtıktan sonra olaydan haberi olmayan kolluk görevlilerince kuĢku üzerine yakalanıp, kaçma nedeni sorulduğu sırada suça konu cüzdanı atması ve bu sırada yakınanın da gelmesi üzerine olayın anlaĢılması karĢısında eylemin tamamlandığı ve isteğe bağlı iade koĢularının oluĢmadığı gözetilmeden yazılı Ģekilde 5237 sayılı Yasanın 35 ve 168. maddelerinin uygulanması suretiyle eksik ceza verilmesi, Yargıtay 6.C.D. 08/07/2008 Tarih ve 2005/16837E. 2008/15082K. Sayılı kararı

Buna karĢılık Yargıtay baĢka bir kararında sanığın amcasının yapmıĢ olduğu iadeyi gönüllü saymıĢ olmalı ki etkin piĢmanlık kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiĢtir. Karar Ģöyledir; ―meydana gelen zarar olaydan bir gün sonra sanığın amcası tarafından tazmin edildiğine göre, 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin piĢmanlık hükümlerinin dikkate alınması gerekir.‖Yargıtay 9.C.D. 2006/8688E. 2007/6755K. ve 26/09/2007 Tarihli kararı

(32)

değildir. Gönüllükte içtenlik esas tutulmalıdır.58

Gönüllülük (ihtiyari) isteğe bağlı olan, mecburi olmayan, iyi ve kötü arasından iyi seçme erdemine sahip olmak anlamına gelmektedir. Etkin piĢmanlık göstermek; yani etkin piĢmanlık eylemlerini yapmak failin iradesiyle olmalıdır. Failin dıĢ müdahalelerle piĢmanlık göstermesi, piĢmanlığın tanımıyla bağdaĢmaz. Failin iradesi bizce etkin piĢmanlık hükümlerinin uygulanması açısından iyi araĢtırılmalıdır. Fail iradesine aykırı olarak tazmin, iade ve benzeri piĢmanlık hareketlerinin tespiti halinde fail etkin piĢmanlıktan yararlandırılmamalıdır.

Etkin piĢmanlıkta gönüllülüğün yeterli olup almadığı samimiliğin aranıp aranmayacağı tartıĢılmıĢtır, piĢmanlıkta gönüllüğü yeterli gören görüĢ sahiplerine göre; suçun sonuçlarını önlemede samimilik aranacak olursa << BeĢeri Hareketlerin Batıni Saiklerini >> bulma faaliyeti ister istemez yapılacak, samimiliğin varlığı da ne fail tarafından doğrulanabilecek, ne de yargıç tarafından tespit edilebilecektir.59

Suç sonrası etkin piĢmanlık, iç ve dıĢ etkenlerle olabilir. Ancak bu konuda suç öznesinin içten olması, piĢmanlık duyması aranmaz. Suç öznesi, inancına göre uğursuzluk saydığı bir olay nedeniyle, kendisinin ya da edilgin öznenin annesinin yalvarması, acıma, vicdan azabı, utanma, üzülme gibi ahlaki bir dürtüyle de zararı gidermiĢ ya da yeni bir suçun iĢlenmesini engellemiĢ olabilir. Ancak bu dürtüler ve etkenler zorunlu değildir; önemsizdir. Hatta suç öznesi piĢmanlık duymak Ģöyle dursun, suç sonrasında böyle bir etkinlik yaptığı için üzülmüĢ bile olabilir. Yeter ki, bu tür davranıĢlar suçun etkin öznesinin özgür iradesiyle gerçekleĢsin. Suç sonrası etkin caymada suçun etkin öznesi, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da potansiyel zararı önlemeyi iradi/gönüllü olarak yapmalıdır. Ġradiliğin kapsamı ve varlığı belirlenirken etkin öznenin sadece sergilediği davranıĢlar değerlendirilecektir. Suç öznesinin iç dünyası, dürtüleri değil.60

Sözüer; gönüllü vazgeçme ve etkin piĢmanlıkta kiĢinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakılmadığını, sadece suç politikası gereğince kiĢinin iradesiyle suçtan vazgeçip geçmediğine bakıldığını, kiĢinin kendi iç dünyasında piĢmanlık duyup duymadığının etkin piĢmanlığın belirleyici unsuru olmadığını ifade

58 EREM, Faruk, Ümanist Doktrin açısından Ceza Hukuku, s.354. 59 BAYRAKTAR, a.g.e., s.148-149.

60 SELÇUK, Sami, http://www.stargazete.com/gazete/yazar/sami-selcuk/suc-sonrasi-etkin-cayma-2—