Marka hukukunun koruma konusu KHK/556 md. 5 hükmüne göre mal ve hizmetlerin ayırt edilmesini sağlayan iĢarettir707. ĠĢaret kavramı, iĢaret iĢlevini yerine getiren ayırt edici
tüm biçimleri kapsar708. 556/KHK md. 5 de örnek olarak sayılan hususlara göre bir malın
ambalajı olarak kullanılma niteliği taĢıyan üç boyutlu Ģekiller ve notaya dökülmesi Ģartıyla melodiler709 iĢaret olarak kabul edilmektedir. Bir iĢaretin marka olarak tescil edilebilmesi için MarkKHK. md. 7 ve 8 de sayılan marka olarak tescil edilemeyecek iĢaretlerden olmaması gerekir.
705
Cezai Ģart, borcun ihlali üzerine ödenecek önceden belirli bir tazminat tutarı olduğu için, cezanın ödenmesi alacaklının zararının derecesine hatta zarar görüp görmemesine bağlı değildir bkz. OĞUZMAN/ÖZ, 882;
TEKĠNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 359.
706
Almanya‟da eski Marka Kanununu (Warenzeichengesetz) yürürlükten kaldıran 25.10.1994 tarihinde yürürlüğe giren yeni Marka Kanunuyla Alman Marka Hukuku bazı değiĢikliklere uğramıĢtır. Program formatlarının korunmasının Ģartları, kapsamı ve sahipliği bakımından yeri geldikçe Alman Marka Kanunu‟ndaki değiĢikliklere temas edilmiĢtir. Bkz. Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1998 zur Angleichung der Rechtvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken vom 25.10.1994 (BGBl. I, 1994, 3082) 1.1.1995 te yürürlüğe girmiĢtir.
707 MarkKHK. md. 5‟e göre marka “bir teĢebbüsün mal veya hizmetlerini bir baĢka teĢebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koĢuluyla kiĢi adları dâhil özellikle sözcükler, Ģekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü iĢaret” olarak tanımlanmıĢtır (bkz. ARKAN, ĠĢletme, 257). Kanuni tanım iki unsurdan oluĢmaktadır. Birincisi “iĢaret” ikincisi ise iĢaretin “ayırt edici” nitelik taĢımasıdır (bkz. TEKĠNALP, 339). Kanunda teĢebbüs terimi kullanılmıĢtır. TeĢebbüs yerine iĢletme teriminin kullanılması gerektiği konusunda (bkz. ARKAN, Marka, C. I, 36). TeĢebbüs teriminin kullanılmasının isabetli olduğu yönünde bkz. TEKĠNALP, 333; POROY/YASAMAN, 303; DĠRĠKKAN, 5.
708
INGERL/ROHNKE, § 3 Rn. 6, 7; INGERL/ROHNKE, NJW 1994, 1247, 1249; STARCK, WRP 1996, 269, 270; LANGE, 3.
709 MarkKHK.‟nın 5. maddesinde yer alan “benzer biçimde ifade edilen” ibarenin içine ses ve melodi de girer. Böylece bazı reklam sloganları, televizyon programlarını veya bir dizi programı simgeleyen “jingle” denilen tanıtıcı kısa melodiler veya melodi niteliği taĢımayan sesler marka olarak tescil ettirilebilir. Bkz.
1) Marka Olarak Format
Doktrinde program formatlarının tescilsiz marka olarak (Ausstattung)710
korunabileceği tartıĢılmıĢtır711. Marka hukukunun güttüğü amaç, iĢaret sahibinin markasının
rakipler tarafından kullanılmasını engellemektir. Böylece rakipler, markanın Ģöhretini ve onunla bütünleĢmiĢ olan malın Ģöhretini kendi ürünlerini satmak için kullanamayacaktır712
. Marka Hukuku, ürünü taklitlere karĢı korumaz bilakis belli bir iĢarete bağlı olan iĢletmenin Ģöhretini dolayısıyla da mallarının kullanılmasını korur. Uygulamada mal ile Ģöhreti arasında bir ayrımın yapılabilir olması bir taraftan ürünün varlığını diğer taraftan da Ģöhretin baĢka bir ürüne aktarılmasını sağlayacak bir sembolün mevcudiyetini Ģart koĢar.
Aynı husus formatlar için de geçerlidir. Program formatı ile bu format temelinde üretilen televizyon dizi programının her bir bölümü, mal ve Ģöhreti arasındaki iliĢki gibi birbirinden ayırt edilemez. Gerçi bir format televizyon programından kavramsal olarak ayırt edilebilir. Format temel bir konseptken her bir televizyon programı bu konseptin muhtemel icra veya canlandırma Ģeklidir. Ancak bu husustan yola çıkılarak formatın programla özdeĢ olduğu sonucuna varmak mümkün değildir. Format, televizyon programının Ģöhretinin bir sembolü değildir. Bilakis formatın kendisi ürün olarak Ģöhretin konusu olabilir. Bu nedenle formatlar tescilsiz marka değildir ve marka korumasının Ģartlarını yerine getiremezler713
.
710 Yasal bir tanımının eksik olmasından dolayı WZG. § 25, Tescilsiz marka (Ausstatttung) kavramıyla ilgili doktrinde sadece ipuçları veriliyordu. Tescilsiz marka (Ausstattung) kavramıyla WZG.‟de bir iĢletmenin ürünlerini diğer iĢletmelere ait benzer ürünlerden ayırt etmek için piyasaya sürdüğü her türlü Ģekil veya ambalaj dıĢ görüntüsü kastediliyordu (bkz. BUSSE/STARCK, § 25 WZG, Rz. 8). Tescilsiz marka yardımıyla (Ausstatttung) iĢletmeci, ürünlerini veya hizmetlerini diğer iĢletmecilerin ürünlerinden ve hizmetlerinden ayırt etmek amacıyla, iĢ piyasasında tanıtıyordu (bkz. SCHRICKER/STAUDER, 111.;
BUSSE/STARCK, WZG., 6. Aufl., 1990, § 25 Rdnr. 8; BAUMBACH/ HEFERMEHL, § 25 WZG Rdnr.
1; Palmolive kararı BGH GRUR 194, 454, 455). Tescilsiz marka olarak sadece yüzey markaları değil, aynı zamanda da plastik tasarımlar dikkate alınıyordu. Çünkü sadece yüzeye konulabilen ürün iĢaretinin tersine, tescilsiz marka üç boyutlu nesneleri de içine alıyordu (bkz. BUSSE/STARCK, WZG, 6. Aufl. 1990, § 25 Rdnr.3; BAUMBACH/HEFERMEHL, § 25 WZG Rdnr. 2).
711
WZG.‟e dayanılarak doktrinde formatların WZG. § 25. anlamında tescilsiz marka (Ausstattung) olarak korunacağı görüĢü savunuluyordu (bkz. W. SCHWARZ, Urheberrechtliche Probleme der Gegenwart, 203, 222). Bu görüĢten hareket edilerek formatların MarkenG.§ 4 Nr. 2 anlamında marka korumasından yararlanabileceği sonucuna varmak mümkündür. MarkenG.§ 4 Nr. 2‟e göre tescilsiz bir iĢaret ilgili toplumsal çevrede kendisini kabul ettirirse marka hukuku anlamında korunabilir. Buna göre WZG. § 25 anlamında “Ausstattung”, bir mal veya hizmetin iĢletmesel kaynağını belirlemeye elveriĢli her türlü iĢareti ifade etmekteydi. Bu bağlamda yapılan değerlendirmelere göre de formatlar için bu kavram uygun düĢmekteydi. Çünkü formatlar televizyon programları bakımından tescilsiz marka (Ausstattung) olarak kabul ediliyordu (bkz. W. SCHWARZ, Urheberrechtliche Probleme der Gegenwart, 203, 222/3). Bu gerekçenin ortaya çıkardığı problem eski hukukta kendini göstermiĢti. Burada içtihatlar yazılı olamayan bir kıstas geliĢtirmiĢlerdi. Buna göre tescilsiz markaların korunması, tescilsiz marka ile ürün arasında en azından kavramsal bir ayrımın mümkün olmaması halinde söz konusu olmuyordu (bkz. BUSSE/ STARCK, § 25 WZG, Rz 8; SCHRICKER/STAUDER/GÖTTING, 223).
712
WALTER, 69.
713 LITTEN, 61; V. HAVE/EICKMEIER, ZUM 1994, 269, 274; KOHL, in HALLENBERGER, 45, 50;
2) Marka Hukuku Bakımından Format Unsurları
Bir program formatının asıl içeriğinden ayırt edilebilen ve belli bir dizi veya show programının iĢaret iĢlevini görebilen münferit unsurları ilke olarak marka korumasından yararlanabilirler714. Bu husus özellikle logo, amblem, resim ve baĢlık gibi semboller için geçerlidir715. Bunun dıĢında Almanya‟da yeni Marka Kanunu hükümlerine göre melodiler,
renkler716, renk kombinasyonları, sürekli tekrar eden parola ve sloganlar hatta sayılar ya da harfler de marka korumasından yararlanabilirler717
. Alman Hukuku‟nda sahne ve stüdyo unsurları, teknik yardımcı araçlar da MarkenG § 3/II deki kapsam dıĢında tutulma hususlarını yerine getirmedikleri ölçüde marka koruması kapsamında sayılırlar718. Alman Hukuku‟nda
televizyon dizi ya da show program baĢlıklarının ve diğer adların korunması MarkenG. § 5 den anlaĢılabilir. Buna göre matbu yazıların, film eserlerinin, sesli eserlerin sahne eserlerinin veya diğer benzer eserlerin adları ya da özel ibareleri korunur719
.