B. Marka Hakkının OluĢumu
2) Kullanılma Ġle Ayırt Edici Nitelik Kazanılması
MarkKHK.‟nin sistemi incelendiğinde tescilde öncelik ilkesinin esas alındığı görülmektedir745. Ancak bu ilke mutlak olarak uygulanmamaktadır746
. MarkKHK. md. 8/3‟e göre, tescilsiz marka ile ticaret sırasında kullanılan bir baĢka iĢaretin sahibinin itiraz etmesi durumunda tescil talebinin reddedileceği ifade edilmiĢtir. Bu durum nisbî red nedeni olarak kabul edilmiĢtir. Tescilsiz marka ve ticaret sırasında kullanılan diğer iĢaretler hükümsüzlük sebebi teĢkil etmeleri nedeniyle de korumaya tâbidir. Diğer taraftan MarkKHK. md. 7/2‟e göre, tescil edilemeyen bazı iĢaretlere belirli bir tanınmıĢlık derecesine ulaĢması durumunda tescil engelinin ortadan kalkması Ģeklinde bir koruma sağlanmıĢtır747. Söz konusu durumlar
tanınmıĢlık temeline dayalı marka türleri arasında ifade edilmektedir748. MarkKHK. md. 7/2‟e
göre, bir iĢaret, tescil edilmesinin yanı sıra kullanılmayla kazanılan ayırt edicilik (Verkehrsgeltung infolge Benutzung) yardımıyla “kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmıĢ iĢaret” olarak marka korumasından yararlanabilir. Bu durum iĢaretin belli bir iĢletmeden kaynaklanan belli bir mal veya hizmetin menĢeinin iĢareti olarak ilgili çevrelerce kabul edilmesi halinde söz konusu olur749. BaĢka bir ifade ile ilgili çevrenin750 söz konusu
742
EICHMANN, GRUR 1995, 184, 188. 743 OLG München, NJW-RR 1993, 619. 744 NORDEMANN, Rz 428.
745 DĠRĠKKAN, 25. Tescilde öncelik ilkesi, marka olarak tescil edilmiĢ veya baĢvurusu yapılmıĢ bir iĢaretin, daha sonra aynı mal ve hizmetler için baĢkası tarafından marka olarak seçilip tescil edilememesini ifade eder. ĠĢareti önce tescil ettiren kiĢi aynı zamanda markanın sahibi sayılır (bkz. TEKĠNALP, Tescil Ġlkesi, 474).
746 DĠRĠKKAN, 25; ARKAN, Marka, C. I, 53. 747 DĠRĠKKAN, 31.
748 DĠRĠKKAN, 22 vd.
749 BGH, GRUR 1962, 144, 148; LITTEN, 64,; NORDEMANN, Rz 428. 750
MarkKHK. md. 7/2 anlamında bir iĢaretin ayırt edici nitelik kazanıp kazanmadığının tespitinde dikkate alınacak ilgili çevre ifadesiyle ne anlaĢılmalıdır? Bu konuda ilgili malın kullanım amacı ve dağıtım Ģeklinin dikkate alınması gerekir (bkz. ARKAN, Marka, C. I, 84). Türkiye çapında dağıtımı yapılan ve günlük yaĢamda herkes tarafından kullanılması söz konusu olan mallarla ilgili iĢaretlerde Türkiye‟deki satıcı-alıcı çevresinin büyük bir kısmının, bu iĢareti, belli bir iĢletmeyle bağlantı içinde algılaması gerekir. buna karĢılık pahalı ve lüks mallarda ise, sadece o malla ilgili alıcı-satıcı çevresi içinde marka olarak algılanıp algılanmadığına bakılmalıdır (bkz. ARKAN, Marka, C. I, 84). Buna karĢılık DĠRĠKKAN‟a göre dikkate
marka ile markanın kullanıldığı belirli mal ve hizmet edimi arasında doğrudan bağlantı kurup kurmadığı önemlidir. Ġlgili alıcılar751, iĢareti bu Ģekilde ürünle özdeĢleĢtirmek durumundadır.
Federal Mahkeme‟nin görüĢüne göre752
bu durum, ürünün yeterli bir cismani iliĢkiyle birlikte kamuoyunda iĢaretin kullanılıyor olması Ģartına bağlıdır. Ayrıca iĢaret ve ürün arasındaki bağlantının belirli bir tanınmıĢlık derecesine ulaĢmıĢ olması gerekir. Söz konusu ürünün tanınmıĢlık derecesi bakımından çok farklı kararlarla karĢılaĢılmaktadır. Bazı davalarda ayırt edici özelliğin varlığı için %16-20 seviyesinde tanınmıĢlık derecesi753
yeterli görülmüĢken754 bazı davalarda %70‟e ulaĢmıĢ tanınmıĢlık derecesi yeterli görülmemiĢtir755. Bu Ģekilde farklı
yönlerde kararlar verilmesinin sebebi içtihatların gerekli tanınmıĢlık derecesini menfaatleri dengeleme çerçevesi içersinde değerlendirmesidir. Burada iĢaretin ayırt edici özelliği ile iĢaretin korunma ihtiyacı iliĢkilendirilmiĢtir756. Bir iĢaretin ayırt edici özelliği ne kadar yüksek
ve korunma ihtiyacı ne kadar az olursa tanınmıĢlık derecesi için de o kadar düĢük gerekler konulur757. Bu husus temel kural olarak kabul edilir.
Program formatlarının MarkKHK. md. 7/2‟e göre “kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmıĢ iĢaret” olarak Marka Hukuku korumasından yararlanması düĢünülebilir. Kural olarak, format unsurlarının MarkKHK. md. 7/2 anlamında Marka Hukukuyla korunabilmesi için ayırt edici bir özellik kazanmaları gerekir. Format unsurları, televizyon izleyicilerinin her bir dizi ya da show programını bu unsurlar vasıtasıyla tanıması halinde söz konusu ayırt edici özelliği elde edebilirler. Söz konusu format unsurlarının ayırt edici özelliği genellikle düĢük olacağından bu unsurların kural olarak MarkKHK. md. 7/2 anlamında marka olarak kabul
alınacak çevreden sadece ilgili malın alıcıları anlaĢılmalıdır. Bu, sadece söz konusu malın güncel alıcılarını değil, aynı zamanda alıcı olarak muhatap kabul edilebilecek kiĢileri de kapsar. Bu çevre malın türüne, dağıtım yollarına göre belirlenmeli, güncel alıcılar yanında potansiyel alıcılar da dikkate alınmalıdır bkz.
DĠRĠKKAN, 38, 39.
751 BGH, GRUR 1986, 894, 895; GRUR 1993, 488, 490. Ġlgili alıcılar, bir ürünün alıcılarıdır. Buna karĢın iĢaretin kullanıcısının rakipleri ilgili alıcı değildir (bkz. ALTHAMMER, § 25 WZG, Rz. 11).
752 BGH, GRUR 1995, 347, 348.
753 TanınmıĢlık derecesi yönünden bazı yazarlar belli oranlar vermektedir (bkz. ROHNKE, GRUR 1991, 290, 291; BORK, GRUR 1989, 731; SCHÄFFER, GRUR 1988, 509, 510). Bazı yazarlar ise Paris SözleĢmesinin 1. mükerrer 6. maddesinin aradığı koĢullardan daha fazlasının öngörüldüğünü kabul etmektedirler (bkz. ARKAN, Marka, C. I, 93). Bir diğer görüĢe göre ise markanın tanınmıĢlık derecesiyle ilgili önceden belirlenmiĢ oranlar verilemez (bkz. KUR, Die notorisch bekannte Marke, GRUR 1994, 333). MarkKHK. hükümleri bakımından değerlendirme yapılması gerekirse Ģöyle bir Ģey söylenebilir; markanın tanınmıĢlık derecesi konusunda belirli bir biçimde tanımlanmıĢ toplumsal çevrede belirli bir oranda markanın tanınmıĢ olması gerektiği yönünde Ģart ortaya çıkmamaktadır. Bundan dolayı markanın tanınmıĢlığı ile ilgili olarak genel nitelikli ve soyut belirlemeler yapılamayacağı gibi özellikle belli oranlar verilmesi de mümkün olmayıp bunun somut olayın özelliklerine göre tespit edilmesi gerekir (bkz.
DĠRĠKKAN, 116)
754 BGH, GRUR 1963, 622, 624. 755 BGH, GRUR 1974, 337, 338.
756 BGH, GRUR 1969, 541, 542; GRUR 1991, 609, 610; GRUR, 1992, 72, 73. 757
edilebilmesi için çok yüksek bir tanınabilirlik derecesine ulaĢmaları gerekir. Bu durum formatın bütün unsurlarında gerçekleĢmiĢse formatın MarkKHK. md. 7/2 anlamında bir bütün olarak Marka Hukuku ile korunması gerekir. Program formatının bütün unsurlarında değil de özellikle baĢlık, logo, melodi gibi bazı unsurlarında ayırt edici özellik ortaya çıkarsa sadece bu unsurlar MarkKHK. md. 7/2 anlamında Marka Hukuku‟yla korunur.