FSEK. md 83/2‟de umumen kullanılan ve ayırt edici vasfı bulunmayan ad, alamet ve dıĢ Ģekiller hakkında haksız rekabet hükümlerinin uygulanamayacağı ifade edilmiĢtir. Hükümde geçen “umumen kullanılan ve ayırt edici vasfı bulunmayan” ifadesinden haksız rekabetle korunacak ürünler için bir özgünlük olması gerektiği söylenebilir. Haksız Rekabet hükümleri bakımından özgünlük hususunun niteliği birçok bakımdan belirsizdir800
. Hangi
794 BGH, GRUR 1984, 453; OLG Frankfurt, GRUR 1984, 543, 544; KUR, GRUR 1990, 1; NIRK, GRUR 1993, 247, 250; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, § 1. Rz 440; LITTEN, 74.
795 BGH, GRUR 1969, 186, 188. 796
BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, § 1. Rz 449; LITTEN, 74; KRAFT, 93; SACK, GRUR 1970, 493, 500; SCHRICKER, GRURint. 1970, 32, 38.
797 BGH, WRP 1976, 370, 371. 798
HUBMANN, GRUR 1975, 230, 235; LITTEN, 74.
799 NIRK, GRUR 1993, 247, 249; LITTEN, 74; v. GAMM, Wettbewerbsrecht, Kapitel 21, Rz 10, 19; BGH, GRUR 1977, 547, 550; GRUR 1979, 119.
800 Federal Mahkeme‟ye göre bu husus ne Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku‟ndaki (bkz. BGH, GRUR 1952, 516, 520; GRUR 1970, 244, 245) ne de faydalı modeldeki özgünlük (bkz. GRUR 1966, 97, 100; GRUR 1985, 876, 877) kavramıyla örtüĢür. V. Gamm‟a göre Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku‟ndaki özgünlük ile buradaki özgünlük arasında nesnel bir fark vardır. Çünkü ortaya konan bir ürünün orjinal olup olmaması haksız rekabet bakımından önemli değildir (bkz. v. GAMM, Wettbewerbsrecht, § 21, Rz 51; G. SCHAEFER, 27/8). Ancak aksini savunanlara göre bu görüĢün doğruluğu Ģüphelidir (aksi görüĢ için bkz. BEATER, 120). Gerçekten de halk bir ürüne iliĢkin olarak kalite ve menĢei kural olarak günlük hususlardan ziyade kendine özgü ve özgün hususlara göre tespit eder. Bu nedenle de rekabette kendine özgü olma hususu fiili olarak özgünlük kavramıyla aynı anlama gelmelidir (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, § 1 Rz. 452). Buna göre telif haklarındaki özgünlük ile buradaki kendine özgü olma hususu aynı anlamda olmalıdır. Yaratıcı özgünlük unsurlarının rekabette kendine özgün olma hususuyla aynı olduğu kabul edilebilir (bkz. SCHRICKER, Archiv PT. 1996, 5, 15). Hamburg Eyalet Mahkemesi de 1996 yılında verdiği bir kararda rekabette kendine özgü olma bağlamında bir formatın kendine özgü olarak Ģekillenmesinden söz edilmiĢtir ve bununla da telif haklarındaki kavramlar kullanılmıĢtır (bkz. ZUM 1996, 245, 246). Bunun dıĢında içtihatların olay grubuna göre rekabette kendine özgü olma kavramına farklı bir içerik verdiğine de dikkat çekilmelidir. Bir ürününün hangi iĢletmeden kaynaklandığı konusunda bir
iĢletmeden kaynaklandığı ve/veya özellikleri belirtilen somut olarak ĢekillenmiĢ her ürünün özgün (kendine özgü) olarak değerlendirileceği konusunda geniĢ bir mutabakat vardır801
. Haksız Rekabet hükümleriyle sağlanan koruma sadece somut olarak ĢekillenmiĢ ürünler için geçerlidir802. Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku‟nda olduğu gibi haksız rekabette de
salt fikirler korunmaz. Bu sebeple program formatlarının haksız rekabet hükümleriyle korunması için formatın somut olarak Ģekillenmesi Ģarttır803. Haksız rekabette somut
Ģekillenme derecesine telif haklarında olduğundan daha düĢük Ģartlar konulmuĢtur804
. Bu durum program formatlarının haksız rekabet hükümleriyle korunması için içeriğinin somut bir Ģekil almasını gerektirir805. Ancak burada somut Ģekillenme düzeyi için aranan gerekler telif
haklarında aranandan daha düĢüktür. Hamburg Yüksek Eyalet Mahkemesinin806
vermiĢ olduğu “Goldmillion Show” kararında program formatının haksız rekabet hükümleriyle korunmasına iliĢkin bu husus teyit edilmiĢtir. Kararda söz konusu program formatının kendine özgü olduğu kabul edilmiĢtir. Buna karĢın kararda UrhG. kapsamında koruma ihtimali konusunda değerlendirme yapılmamıĢtır807
.
Bir ürünün kendine özgü olması için halkın ĢekillenmiĢ hususların yardımıyla bu ürünü benzer ürünlerden ayırt edebilmesi gerekir. Bu hususların teknik, estetik özelliğe sahip olması gerekli değildir808. Bundan dolayı bir program formatının kendine özgü olup olmadığı
sorusunun cevaplandırılmasında kural olarak formatın tüm unsurları göz önünde tutulur809. Netice itibariyle show ve dizi program formatlarında baĢlık ve logo, show formatlarında ayrıca show kuralları ve moderasyon tarzı ve dizi formatlarında karakterlerin yanı sıra olayın
aldatma olay grupları için bu kavram belirleme iĢleviyle eĢ anlamlı kullanılmıĢtır. BaĢka olaylarda da rekabette kendine özgü olma hususuyla malla özdeĢleĢmiĢ edimin korunmaya değer olduğu kastedilmiĢtir (bkz. KOHL, 45, 53; SAMBUC, GRUR 1986, 131, 138).
801 BGH, WRP 1976, 370, 372; GRUR 1977, 547, 550; GRUR 1979, 119, 120; v. GAMM, Wettbewerbsrecht, Kapitel 21, Rz 12; SCHWENDEMANN, GRUR 1986, 713, 715; LITTEN, 75.
802
BGH, GRUR 1977; 547, 550; GRUR 1979, 119, 120; GRUR 1979, 705, 706;
BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, § 1, Rz 451; LITTEN, 76; v. GAMM, GRUR 1978,
453, 456; FRIEDRICH, MA 1951, 10; BUSSMANN/DROSTE, 166; LEMHOEFER 85;
ALEXANDER-KATZ, WRP 1955, 171.
803 OLG Düsseldorf, WRP 1995, 1032, 1035; HAVE/EICKMEIER, ZUM 1994, 269, 274; LITTEN, 76. 804
Haksız Rekabette kendine özgü olma korumanın temel Ģartı değildir. Bu hususun eksikliği diğer unsurların bulunmasıyla dengelenebilir (bkz. V. GAMM, Wettbewerbsrecht, Kapitel 21, Rz 12). Temel olarak bu husus, rekabet hukukunun amacı belli bir ürünü taklide karĢı korumak olmadığından bilakis rekabeti haksız fillere karĢı korumak olduğundan sisteme de aykırıdır. Burada daha ziyade taklit fiilinin dürüstlük kurallarına aykırılığı belirleyicidir (bkz. SAMBUC, GRUR 1986, 131).
805 OLG München, NJW-RR 1993, 619. 806 OLG Hamburg, ZUM 1996, 245, 246.
807 OLG Düsseldorf, WRP 1970, 125; V. GAMM, WRP 1970, 125; LEMHOEFER, 85. 808 BGH, GRUR 1985, 876, 877.
809
yapısı da korunmaya değer bulunur810. Hâkim olan görüĢe göre kendine özgü olan ürünler
ortalamanın üzerinde olmalıdır811. Bu husus seri olarak üretilen veya kullanılan ürünler için
geçerli olmaz812. Bu nedenle program formatlarının haksız rekabet hükümleriyle korunması
için, Fikrî Hukuk korumasında olduğu gibi, kendine özgü olma hususu özellikle öne çıkan Ģekillendirme unsurlarında aranmaz. Program formatlarının korunabilmeleri için daha ziyade tüm parçaların orjinal kombinasyonunun813
kendine özgü olması yeterli görülebilir. Federal Mahkeme814 bir radyo eğlence yayınının formatıyla ilgili davada açık bir Ģekilde bunu vurgulamıĢtır. Söz konusu kararda yayının temelini oluĢturan formatın rekabette kendine özgü olma hususunun rastgele olarak yayınlanan Ģarkı, metinler, haberler ve etkinlik iĢaretlerinden anlaĢılabileceği ifade edilmiĢtir815
.