üçüncü kişi tarafından yapılan bir ölüme bağlı tasarruf içerdiği yönündeki değerlendirme, bu muamelenin mortis causa capiones olarak kabul edilmesi ve böylece, bağışlananın iktisabının, ölüm döşeğindeki üçüncü şahıstan kaynaklandığı sonucuna varılmasını sağlamaktadır. Bu burumda, bağışlananın, ölüm döşeğindeki şahıs ile arasındaki ilişki, lex Iulia et Papia'nın uygulanması açısından belirleyici olmuştur212
.
IV.DONATIO MORTIS CAUSA’NIN TESTAMENTUM İLE AYNI
KURALLARA TÂBİ TUTULMASI
A.Genel Olarak
Donatio mortis causa, klasik hukuk döneminde, donatio inter vivos gibi, sadece, taraflardan birinin malvarlığında ivazsız bir artış sağlanmasının sebebi (causa donandi) olarak görülse de, ölüme bağlı tasarruf muamelelerine benzerliği sebebiyle, sağlar arası bir muamele olan olağan bağışlamaya kıyasla özel bir yere sahipti. Constantinus tarafından yeniden düzenlenmesi neticesinde, bağışlama, kendine özgü yapısı olan bir muamele halini almış ve ölüme bağlı bağışlama, olağan bağışlama için getirilen yeni düzenlemelerden etkilenerek aynı kaderi paylaşmıştır. Constantinus, bu düzenlemelere ek olarak, ölüme bağlı bağışlamayı yeni şekil kurallarına tâbi kılmıştır. Zamanla, doğuda olduğu gibi batıda da, ölüme bağlı bağışlamayı olağan bağışlamanın tâbi olduğu kurallardan ayırarak ölüme bağlı tasarruflara yaklaştırma eğilimi ortaya çıkmıştır. Bu eğilim, küllî halefiyete ilişkin bir düzenleme olan mirasçı nasbının, terekeye dâhil mallardan sadece birine veya birkaçına ilişkin olan ölüme bağlı tasarruf muamelelerine kıyasla ikinci planda yer almasına sebebiyet veren ve gittikçe daha belirgin şekilde kendini gösteren çabalardan da anlaşılmaktadır. Bütün ölüme bağlı tasarruflar için geçerli olan, muameleden serbestçe rücu edebilme hakkının, en azından klasik sonrası hukuk dönemine ilişkin olarak, donatio mortis causa için de geçerli olduğunun şüpheye yer bırakmayacak kadar açık olması, ölüme bağlı bağışlamanın, ölüme bağlı tasarruflara
211 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. RÜGER, s. 152-199. 212
benzetilmesi eğiliminin bir sonucudur213
.
Klasik hukuk döneminde, donatio mortis causa, yalnızca, ulaşılmak istenen benzer bir amacın hukuk düzeni tarafından öngörülen bir yaptırımı gerekli kıldığı hallerde miras hukuku kurumlarına eşitlenmekteydi. Bir diğer ifadeyle, klasik dönem hukukçuları, donatio mortis causa’nın ölüme bağlı tasarruf vazifesi gördüğü olgusunu göz ardı etmemişler ve donatio mortis causa’yı, birçok bakımdan, legatum için geçerli olan kurallara tâbi kılmışlardır. Iustinianus hukukunda ise, donatio mortis causa’nın ve legatum’un şematik olarak eşitlendikleri ve benzer hükümlere tâbi tutuldukları görülmektedir. Bu gelişmeye yol açan asıl sebep, Iustinianus’un “hukuku sadeleştirme ve yeknesaklaştırma” çabaları olmuştur. Iustinianus'un, bu iki hukuk kurumunun presip olarak eşitlendiğini bildirdiği C.8.56.4’de yer alan düzenleme, bu eşitlemenin kanun koyucunun iradesini yansıtan dayanağı veya en azından belgesi niteliğindedir. Ancak, uygulamada bu eşitleme, bu iki hukuk kurumu ile ilgili her hususa ilişkin olmayıp, şekle ilişkin kuralların yanında, sadece, bir hukukî muamelenin mahiyeti gereği, normal olarak, kendiliğiden doğan unsurları (naturalia negotii) kapsamış ve Iustininaus, donatio mortis causa’nın sağlar arası işlem niteliğini yadsımayı hiç düşünmemiştir214
.
Simonius’a göre, klasik hukuk dönemine ilişkin olmayan ve D.39.6.15215’de
legatum’dan kaynaklandığı açıkça belirtilen tek kural, mortis causa bağışlamada
213
KASER, RPR II, s. 564-565. Muhtemelen, ancak klasik sonrası hukuk döneminde, bağışlamadan serbestçe cayabilme, ölüme bağlı bağışlamaya uygulanmıştır. KOSCHAKER/AYİTER, s. 424. Bağışlayanın, böyle bir yetkiyi muhafaza etmemiş olsa bile, mortis causa bağışlamayı, sonradan pişman olması sebebiyle (ex paenitentia) daima feshedebileceği, Iustinanus dönemine ait bir gelişmedir. DI MARZO, s. 494; Donatio mortis causa, kural olarak, bağışlayanın ölümünden önce rücu edilebileceği bir muamele olarak kabul edilmektedir. Klasik hukuk döneminde, bağışlayanın dilediği zaman ölüme bağlı bağışlamadan rücu edip edemeyeceği belirsiz olmakla birlikte, bağışlayanın, en azından Iustininaus hukukunda bu hakka sahip olduğu şüpheye mahal vermeyecek derecede açıktır. Bu nedenle, klasik dönem hukukçularına atfedilmiş olan metinlerde, bağışlayanın dilediği zaman donatio mortis causa’dan rücu edebileceği belirtilmiş veya ima edilmişse, bu metinlerin interpolatio’ya mağruz kaldıklarından şüphe edilebilir. (Örneğin, D.39.6.13.1, D.39.6.30). BORKOWSKI, s. 6.
214 SIMONIUS, s. 74-75; HARDER, s. 64-65. Sonuç olarak, Iustinianus döneminde Romalılar üç
farklı yola başvurmak suretiyle ölüme bağlı kazandırmada bulunabiliyorlardı. Bunlar: Legatum veya
fideicommissum, donatio mortis causa ve fideicommissum a debitore relictum’dur. Donatio mortis causa ile fideicommissum a debitore relictum ise, testamentum’dan farklı olarak, sağlararası işlem
aracılığıyla ölüme bağlı kazandırmada bulunma olanağı sunmaktaydı.
215 D.39.6.15 (Iulianus libro XXVII ad Digestorum): Marcellus notat: cum testamento relinquendi, cui velint, adepti sint filii familias milites liberam facultatem, credi potest ea etiam remissa, quae donationes mortis causa fieri prohibent. Paulus notat: hoc et constitutum est et ad exemplum legatorum mortis causa donationes revocatae sunt.
bulunan kimsenin sahip olduğu genel cayma hakkıdır. Ancak, bu noktada dâhi, bu iki hukuk kurumunun gerçekten başlangıçtan beri mi eşitlenmiş olduğu yoksa bu kurumların birbirine eşitlendiği yönünde sonradan yapılan bir değişikliği haklı göstermek amacıyla mı böyle bir düzenlemeye gidildiği hususu belirsizdir216
.
Her ne kadar, klasik hukuk döneminde, donatio mortis causa, muamelenin tâbi olduğu şekle ilişkin kurallar açısından, legatum’dan ve fideicommissum’dan ayrılsa da, iktisadî açıdan bakıldığında, donatio mortis causa ve legatum muameleleri birbirine yaklaşmaktaydı. Bu nedenle, donatio mortis causa’nın, klasik hukuk döneminde dâhi, belirli açılardan legatum’a benzer bir görünüm arz etmesi şaşırtıcı değildir217
. Keza, klasik hukuk döneminde, tıpkı legatum lehdarı gibi ölüme bağlı bağışlamadan yararlanan kimse de, fideicommissum yükümlüsü olabilirdi218
. Bir diğer ifadeyle, bir kimsenin ölümüne bağlı olarak bazı haklar elde eden herkese ve dolayısıyla donatio mortis causa ile kendisine bağışlamada bulunulan kimseye de fideicommissum ile yükümlülük getirilebilirdi219. Ayrıca, Septimus Severus’un emirnamesi ile, mansup mirasçı, terekenin net tutarının 1/4'ünün (quarta Falcidia) kendisine bırakılmasını zorunlu kılan ve dolayısıyla malvarlığının 3/4’ünden fazlasının muayyen mal olarak vasiyet edilmesini yasaklayan lex Falcidia’ya dayanarak, donatio mortis causa ile kendisine bağışlamada bulunulan kimseye de başvurabilmekteydi220
.
Derleyicilerin, klasik hukuk dönemine ait eserleri elden geçirirken interpolatio ile
216SIMONIUS, s. 75.
217SCHULZ, Classical, s. 332. Roma hukukunda, donatio mortis causa karşısında takınılan
alabildiğine geniş yürekli tavır zamanla değişmiş ve katılaşmıştır. Daha klasik hukuk döneminden başlayarak, donatio mortis causa ile legatum’un tâbi oldukları hukukî rejim, gitgide daha geniş ölçülerde birbirine yakınlaştırılmıştır. İşlemi geri alma yetkisi, kazandırmayı fideicommissum ile yükümlendirip kayıtlama imkânı ve mirasçıların sorumluluğu noktalarında her iki kazandırma türü arasında paralellik kurulmuştur. Legatum’a özgü yasal düzenlemeler olan, lex Furia, lex Voconia, lex
Falcidia, lex Iulia et Papia Poppaea “donatio mortis causa”ya da uygulanmıştır. Iustinianus, şekil
yönünden de aynı koşulları öngörerek her iki işlemi hemen hemen tümüyle (per omnia fere) şematik bir biçimde özdeşleştirmek suretiyle (D.39.6.37 pr.; I. 2.7.1; C.8.56.4) bu gelişmeyi noktalamıştır. SEROZAN, s. 47.
218 HONSELL/MAYER-MALY/SELB, s. 505; KASER, RPR I, s. 764. D.31.77.1 (Papinianus 8 resp.): “Eorum, quibus mortis causa donatum est, fidei committi quoquo tempore potest” Bu metinde
belirtildiği üzere, mortis causa olarak kendilerine bağışlamada bulunulan kişiler, herhangi bir süre için
fideicommissum ile yükümlendirilebilir.
219 BORKOWSKI, s. 7. Bu noktada belirtilmelidir ki, vasiyetçinin ölümü neticesinde herhangi bir şey
elde edemeyen bir kimseden, fideicommissum ile kendisine yüklenen vasiyeti yerine getirmesi de beklenemezdi. JOHNSTON, D., The Roman Law of Trusts, New York 1988, s. 15.
220
değişikliğe maruz bıraktıkları D.39.6.37 pr.’da221
belirtikleri üzere, donatio mortis causa’nın legatum’a benzediği genel bir kural olarak dikkate alınmalı ve legatum’a uygulanan her kuralın donatio mortis causa için de uygulanmasının zorunlu olduğu göz önünde bulundurulmalıydı. Benzer şekilde, I.2.7.1’de222 yer alan düzenlemede, Iustinianus tarafından çıkarılan ve C.8.56.4’de kendisinden söz edilen emirnameye atıfta bulunularak, ölüme bağlı bağışlamaların muayyen mal vasiyetleri arasında sayıldığı ve bu emirname ile öngürülen şekle uymaları gerektiği ifade edilmiştir. Bu nedenle, derleyicilerin, donatio mortis causa’yı legatum’a benzetmek amacıyla hareket ettikleri gayet net bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Ancak kaynakların yetersizliği karşısında, bu benzetme çabalarının, klasik hukuk döneminde hangi noktalara ulaştığının ve bu çabaların ne kadarının klasik sonrası dönem hukukçularına atfedilebileceğinin belirlenmesi oldukça güçtür223
.
Sonuç olarak, donatio mortis causa, mortis causa negotium adı altında gruplandırılabilecek muamelelerden biridir. Mortis causa negotium olarak nitelendirilen bir diğer muamele olan legatum’u düzenleyen kurallar, bir taraftan kanun koyucunun getirdiği düzenlemelerle, diğer taraftan uygulamanın yarattığı ihtiyaçlar sebebiyle, aynı grupta yer alan diğer muameleler olan fideicommissium ve donatio mortis causa için de geçerli hale getirilmiş ve bu gelişim sürecinin bir sonucu olarak, donatio mortis causa, imparatorluk devrinde legatum’a eşitlenmiştir. Donatio mortis causa’nın, mortis causa negotium olarak nitelendirilemeyeceğinin savunulması halinde, fideicommissium’un da bu nitelikte bir muamele olmadığı yönünde, kabul edilmesi pek de mümkün olmayan, bir sonuca varılır. Legatum, ölüme bağlı muamelelerin arasında en çok uygulananı olmakla birlikte, başka ölüme bağlı muameleler de mevcuttu. Legatum için geçerli olan hükümler, gerek bu hükümlerle getirilen düzenlemeler neticesinde, gerekse mortis causa negotium
221 D.39.6.37 pr. (Ulpianus libro 15 ad legem Iuliam et Papiam): “Illud generaliter meminisse oportebit donationes mortis causa factas legatis comparatas: quodcumque igitur in legatis iuris est, id in mortis causa donationibus erit accipendum.”
222 I.2.7.1: “Hae mortis causa donationes ad exemplum legatorum redactae sunt per omnia . . . a nobis constitutum est, ut per omnia fere legatis cunnumeretur.”
223 SCHULZ, Classical s. 332. Schulz’a göre, bağışlayanın, klasik hukuk döneminde, donatio mortis causa muamelesinden rücu edemeyeceği açıktır. Bu dönemde, donatio mortis causa, esas itibariyle
taraflar arasındaki sözleşme niteliğini korumuş ve vasiyetçi legatum’dan rücu edebildiği halde bağışlayan ölüme bağlı bağışlamadan rücu hakkına sahip olamamıştır. Bu nedenle, kaynaklarda, bağışlayanın ölüme bağlı bağışlamadan rücu edebileceği yönünde bir ifadeye rastlanması halinde, bu ibareleri ihtiva eden metinlerin ya yanlış oldukları ya da interpolatio’ya maruz kaldıkları sonucuna varılmalıdır. SCHULZ, Classical, s.332.
grubuna giren muamelelerin ortak özellikleri sebebiyle, bu gruba giren diğer muameleler için de uygulanır hale gelmişlerdir. Mortis causa negotium’a ilişkin bu gelişim süreci, ölüme bağlı bağışlamanın, olağan bağışlamadan uzaklaşması sonucunu da beraberinde getirmiştir224
.