D.39.6.18 pr., D.39.6.31 pr. ve D.39.6.38183’de yer alan düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, donatio mortis causa, Romalı hukukçuların, “mortis causa capio” adı altında saklatılması gayesiyle yapıldığı sonucuna götürmektedir. Donatio mortis causa’nın, vedia muamelesi (saklatım işlemi) olarak kullanılması, muhtemelen, klasik sonrası hukuk öğretisinin oluşumunu etkilemiş ve donatio mortis causa’nın içerisinde tam iki taraflı aynî akitler olarak kabul edilen isimsiz akitlerin (contractus innominati) yansımalarının olduğu kabul edilmiştir: “Do, ut facias- Veriyorum, yapman için” (bkz. D.39.6.35.3). SIMONIUS, s. 16, dn. 28; Eski Yunan hukukunda ve Roma hukukunda ölüme bağlı bağışlamanın bağışlama konusu malın saklatılması amacıyla (Depositalnebenzweck der Schenkung auf den Todesfall) yapıldığı hususunda ayrıca bkz. BRUCK, s. 6.
181 Her insanın hak ehliyeti, hürriyet, vatandaşlık ve aile durumlarına göre belirlenmiş olan status’una
bağlıdır. Fakat bu üç status, kat’i mahiyette olmayıp değişmelere uğrayabilir. Bu status’lar yükselir veya alçalır, düzelebilir veya bozulabilir. Bu status değişiklikleri ise, bir kimsenin hukukî durumunda bazı bazı kısıtlamalar meydana getirlebilir. Bu gibi hallerde Romalı’lar, capitis deminutio’dan söz ederler. SCHWARZ, s. 221, 229.
182 SIMONIUS, s. 17. Bkz. D.12.4.12; D.22.1.38.3
D.12.4.12 (Paulus libro VI ad legem Iuliam et Papiam): Cum quis mortis causa donationem, cum convaluisset donator, condicit, fructus quoque donatarum rerum et partus et quod adcrevit rei donatae repetere potest.
D.22.1.38.3 (Paulus libro VI ad Plautium): Idemque est, si mortis causa fundus sit donatus et revaluerit qui donavit atque ita condictio nascatur.
183 D.39.6.18 pr. (Iulianus libro LX ad Digestorum): Mortis causa capimus non tunc solum, cum quis suae mortis causa nobis donat, sed et si propter alterius mortem id faciat…
D.39.6.31 pr. (Gaius libro VIII ad edictum provinciale): Mortis causa capitur, cum propter mortem alicuius capiendi occasio obvenit…
D.39.6.38 (Marcellus libro I ad legem Iuliam et Papiam) Inter mortis causa donationem et omnia, quae mortis causa quis ceperit, est earum rerum differentia: nam mortis causa donatur quod praesens praesenti dat, mortis causa capi intellegitur et quod non cadit in speciem donationis…
bir araya topladıkları iktisap yolları arasında yer almıştır184. Donatio mortis causa’nın, mortis causa capiones olarak isimlendirilen muamelelerden sayılması, lehine ölüme bağlı bağışlama yapılan kimseyi mirasçı ve muayyen mal vasiyeti alacaklısı ile birçok bakımdan eşit tutan bir dizi hukuksal-politik kararname sebebiyle uygulama açısından oldukça önemlidir185. Klasik hukuk döneminden önce, lex furia testamentaria ve lex voconia ile belirlenen azamî tutarların, bir şeyi gerek muayyen mal vasiyeti alacaklısı (legatorum nomine) sıfatıyla gerekse ölüm sebebiyle (mortis causa) iktisap eden kişiler açısından geçerli olduğu kabul edilmiş (Gai. I. 2.225 ve 2.226); klasik hukuk döneminde ise, senatus consultum yoluyla getirilen oldukça önemli bir düzenleme ile, bekârların, çocuk sahibi olmayanların ve eşlerin ehliyetlerine ilişkin radikal kısıtlamalar içeren lex Iulia et Papia, mortis causa capiones olarak isimlendirilen muameleleri de kapsayacak hale getirilmiştir (D.39.6.35 pr., D.39.6.36, D.39.6.9). Yine klasik hukuk döneminde düzenlenen bir yasa ile, ölüm sebebiyle bir şeyi iktisap eden kimselerin testamenti factio passiva’ya sahip olmaları gerektiği kabul edilmiştir (D.35.1.55) 186
.
D.39.6.8 pr., mortis causa capiones olarak kabul edilen hukukî işlemlerin tespiti açısından yol gösterici bir düzenlemedir:
D.39.6.8 pr. (Ulpianus libro VII ad Sabinum): … quidquid propter alicuius mortem obvenit, mortis causa capitur…
Metinde ifade edildiği üzere, bir kişinin ölümü dolayısıyla gerçekleşen her iktisap mortis causa capio'dur. Çok geniş kapsamlı olan bu ifadeye, D.39.6.31 pr.'da yer alan düzenleme ile önemli bir kısıtlama getirilmiştir187:
184 Klasik hukuk devrinde, ölüme bağlı bağışlamanın, muayyen mal vasiyetinden ayrılmasıyla mortis causa capio kavramı daralarak, ne mirasçı nasbı, ne muayyen mal vasiyeti, ne de ölüme bağlı
bağışlama olmayan ölüme bağlı kazanmalara inhisar etti. Örneğin: Titius, A’ya 100 verirse mirasçı olsun. Burada A ne vasiyetten yararlanan kimse, ne bağışlanan ne de mirasçı olup sadece bir şartın süjesidir (positus in conditione). Fakat bir tasarruf süjesi (positus in dispositione) değildir. Bu nedenle terekeye karşı bir talep hakkı olmayıp, ayrılan malın kendisine verilmesinin tek teminatı mirasçı nasbedilen Titius’un aksi halde mirasçı olamayacağıdır. Bu nitelikteki ölüme bağlı tasarruflar, evli olmayanlarla, çocuk sahibi olmayanları mağdur eden kanunlara karşı hile için keşfedilmiştir. Çünkü bu yasal düzenlemeler, bu gibi tasarrufları kapsamamaktadır. KOSCHAKER/AYİTER, s. 424.
185 SIMONIUS, s. 17-19; Aynı yönde bkz. KASER/KNÜTEL, s. 362. 186 SIMONIUS, s. 17-19.
187
D.39.6.31 pr. (Gaius libro VIII ad edictum provinciale): Mortis causa capitur, cum propter mortem alicuius capiendi occasio obvenit, exceptis his capiendi figuris, quae proprio nomine appellantur. Certe enim et qui hereditario aut legati aut fideicommissi iure capit, ex morte alterius nanciscitur capiendi occasionem, sed quia proprio nomine hae species capiendi appellantur, ideo ab hac definitione seperantur.
“Eğer birisinin ölümü üzerine bize bir şey kazanma olanağı verilirse, ölüme bağlı olarak bir şey kazanırız. Kendine özgü bir biçimde belirtilmesi gereken kazanım biçimi buna istisna oluşturur. Çünkü, miras, legatum veya fideicommissum yoluyla bir şey elde eden kişi, bir başkasının ölümü ile bir şey kazanmaktadır. Ancak bu kazanım biçimleri kendi adlarıyla anılmaktadır. Bu nedenle bunlar bu tür bir kavram belirlemesinden istisna tutulmuştur.”188
Dilsel nedenlerden dolayı, lex’in “exceptis his capiendi figuris” ifadesinden itibaren birkaç kez interpolatio’ya maruz kaldığı ve hereditas, legatum ve fideicommissum’a ilişkin ayırımın da klasik dönem hukukçuları tarafından yapılmadığı kabul edilmiştir. Simonius’a göre, metnin, en azından içeriksel doğruluğunun belgelenmesi mümkündür189:
Vasiyetname (testamentum) yoluyla doğan mirasçılık ve muayyen mal vasiyeti (legatum ve fideicommissum) ile mortis causa capio arasında bir ayırım yapıldığı, bu kavramları birbiri ile karşılaştırmak suretiyle aralarındaki farkları ortaya koyan metinlerde, şüpheye mahal vermeyecek derecede açıktır: D.35.2.1.8 (muayyen mal vasiyeti), D.35.2.76 pr. ve D.35.2.93 (vasiyetname yoluyla doğan mirasçılık), D.35.1.55 (neque enim illud . . . testamenti nomine, sed mortis causa capitur). Aynı şekilde, yasal mirasçılık (Ab Intestato-Intestaterbschaft) da bir mortis causa capio hali teşkil etmemiştir; çünkü yasal mirasçılık, lex Iulia et Papia'nın düzenleme alanına girmediği gibi, mortis causa capio ile ilgili kaynaklarda da zikredilmemiştir. Latini Iuniani'ler, mortis causa capio muameleleri neticesinde iktisapta bulunma ehliyetine sahip olmamalarına rağmen, fideicommissum ile yapılan kazandırmaları kabul edebildiklerinden; fideicommissum’un da bir mortis causa capio hali olarak
188 Latince metnin Türkçe çevirisi, OĞUZ, s. 39-40. 189
görülmediği sonucuna varılabilir (Gai. I. 2.275)190
.
Bir işlemin lex Iulia et Papia ile getirilen düzenlemeye tâbi olması ve bu işlem neticesinde iktisapta bulunulabilmesi için testamenti factio passiva’ya sahip olunmasının ön koşul olarak aranması, yalnızca, bu işlemin, muayyen mal vasiyeti ve mirasçı atanması işlemleri ile benzer bir işlevi yerine getirmesi ve yine bu işlemler ile benzer bir etkiye sahip olması halinde anlam kazanmıştır. Böylece, mortis causa capio, herhangi bir şekilde ölüme bağlı tasarruftan kaynaklanan iktisap olarak addedilmiş ve sadece bu iktisabın doğrudan doğruya ölüme bağlı tasarruf neticesinde gerçekleştiği hallerde değil, ölüme bağlı tasarrufun dolaylı bir sonucu olduğu hallerde de mortis causa capio’nun varlığından söz edilmiştir. Örneğin, statuliber191’in hürriyetini kazanmak için gerekli olan şartı yerine getirdiği hallerde veya bir heres substitutus'un (alt mirasçı), asıl mirasçıyı mirastan feragate teşvik etmek için ödediği feragat tazminatında böyle bir durum söz konusudur192
.
Yasal mirasçılığın, mortis causa capio halleri arasında yer almaması ve lex Iulia et Papia ile getirilen düzenlemeye tâbi olmaması sebebiyle, aynı durumun, dolaylı olarak yasal mirasçılıktan kaynaklanan tüm iktisap türleri için de geçerli olduğu sonucuna varılabilir. Böylece bir sonraki hak sahibinin (Nächstberechtigt), yasal mirasçıya, mirastan feragat etmesi için ödediği tazminat da mortis causa capio olarak görülmüş olamaz. Dolayısıyla, D.39.6.8 pr.193'un içeriği tam olarak anlaşılamayan ve görünüşe göre tahrif edilmiş ilk cümlesinin, yasal mirasçının kabulüne ilişkin olmadığı ve D.29.2.24194
'de yer alan düzenleme çerçevesinde değerlendirilmesi
190SIMONIUS, s. 21-22. Roma hukukuna göre mirasçılık (hereditas), bir kimsenin, ölenin yasal
durumuna halef olmasıdır. Mirasçı, ölenin tüm malvarlığı ile alacak ve borçlarını iktisap ederdi. Roma’da mirasçılık, vasiyetname (testamentum) yoluyla ya da yasal olarak kazanılırken, mirasbırakan, vasiyetnamesiyle, bazı mallarının, belirlediği kimselere verilmesini isteyebilirdi (legatum). TAMER, s. 84.
191Statuliber, şarta bağlı olarak (condicio) veya bir vade (dies a quo) tayin edilmek suretiyle
vasiyetname ile azat edilen kölenin, şart gerçekleşinceye veya vade olarak belirlenen tarih gelinceye kadarki hukukî durumunu belirten tâbirdi (Status’unu bekleyen kimse). Şartın gerçekleşmesi veya vade olarak belirlenen tarihin gelmesi halinde, köle, mirasçı tarafından başka bir kimseye devredilmiş olsa dâhi, ipso iure hür olur. Şartın gerçekleşmesine mirasçı engel olursa, köle, yine hür sayılırdı. SOHM, s. 172; WATSON, s. 42.
192 SIMONIUS, s. 22.
193 D.39.6.8 pr. (Ulpianus libro VII ad Sabinum): Qui pretio accepto hereditatem praetermisit, sive ad substitutum perventura sit hereditas, sive ab eo <accepit, qui> ab intestato successurus <est>, mortis causa capere videtur… veya … sive [ab eo] <ad eum, qui> ab intestato successurus <est>, … 194 D.29.2.24 (Ulpianus libro VII ad Sabinum): Fuit quaestionis, an pro herede gerere videatur, qui pretium hereditatis omittendae causa capit, et optinuit hunc pro herede quidem non gerere, qui ideo accepit, ne heres sit, in edictum tamen praetoris incidere. Sive igitur a substituto non heres accepit
gerektiği sonucuna varılabilir. Bu durumda kendisine ödeme yapılan kişinin değil, ödemeyi yapan kişinin, “ab intestato successurus195” olduğu sonucuna
varılacaktır196
.
Simonius’a göre, mortis causa capio’ya ilişkin kaynaklarda yer alan örnekler, kendisi tarafından yapılan açıklamaları doğrular niteliktedir. Buna göre, ölüme bağlı bağışlamanın yanı sıra, şarta bağlı olarak atanan bir mirasçının, muayyen mal vasiyeti alacaklısının veya bir statuliber’in, bu şartın gerçekleşmesi için bir edimi yerine getirmesi halinde, edim alacaklısının, bu edim sonucunda elde ettiği menfaatleri “mortis causa” iktisap ettiği kabul edilebilir197. Bu yolla elde edilen kazanımlar, doğrudan doğruya mirasbırakanın mal varlığından çıkmamakla birlikte, bir ölüme bağlı tasarruftan kaynaklanmışlardır. Yine, heres substitutus'un veya kanunî mirasçının (Intestaterbe), asıl mirasçıyı (Haupterbe) mirası reddetmeye teşvik etmek için ödediği feragat tazminatı (Abstandsgeld) ve legatum yoluyla kendisine muayyen mal vasiyet edilmiş olan kimseye (legatarius veya honoratus), mirasçıya karşı ileri sürebileceği alacak hakkından feragat etmesi için ödenen tazminat, ölüme bağlı tasarrufun dolaylı birer sonucuydu198
. Bu durumda, vasiyetnameye dayalı iktisabın kaim değeri, capio olarak nitelendirilmekteydi. Ancak, bu hususun daha belirsiz bir şekilde ortaya çıktığı capiones halleri de, nihayetinde, ölüme bağlı tasarrufun birer sonucudurlar. Bu nedenle, gerek vasiyetnamenin geçerliliğinde menfaati olan bir şahsın, mirası kabule teşvik etmek amacıyla mirasçıya verdiği hediyenin kabulü halinde (D.39.6.21, D.39.6.31.2), gerekse ikinci mirasçı (substitutus-kaim, ikame olunan, yedek mirasçı) lehine olacak şekilde, bir kadına, henüz doğmamış çocuğu adına bonorum possessio contra tabulas199
ileri sürmesi ve
sive a legitimo, mortis causa accepisse videtur. Idemque erit et si non accepit, sed promissa sit ei pecunia: nam et stipulando mortis causa capit.
195Bir kimseye mirasçılık vasfının tanınması, yani muayyen sebebe istinaden mirasın o kimseye arz
edilmesi (delatio hereditatis), iki türlü olabilirdi: Ya, miteveffa, vasiyette bulunarak bir kimseyi mirasına çağırabilirdi ve bu takdirde mansup mirasçılık doğardı; veya, vasiyet bulunmadığı takdirde, bir kimse (ius civile’ye göre en yakın agnatik hısım) hukuken mirasçı olur ve buna da ab intestato mirasçılık denirdi. Bu ikinci mirasçılığa ortaçağ hukukçuları legitima hereditas, yani kanunî mirasçılık demişlerdi. Ancak Romalılara göre, legitima hereditas tâbiri, praetor mirasçılığının muhalif mefhumu olarak ius civile mirasçılığı anlamına gelirdi. UMUR, s. 162.
196 SIMONIUS, s. 22.
197 Bkz. D.35.1.55, D.35.2.76 pr., D.35.2.93, D.39.6.8 pr., D.39.6.31.2, D.39.6.36, ve D.39.6.38 198
Bkz. D.29.2.24, D.39.6.8 pr. ve D.39.6.31.2.
199Bonorum possessio contra tabulas (Contra lignum testamenti): Müteveffa, yapmış olduğu
vasiyetnamede, füruu arasından bazılarını mirasçı naspetmemiş veya usulüne uygun olarak mirastan iskat etmemişse, praetor’un, vasiyetnamedeki tasarruflar hilâfına, o şahıslara tereke mallarının zilyetliğini vermesi. UMUR, Lügat; Praetor tarafından tanınan bonorum possessio, ius civile miras
böylece birinci mirasçının (institutus- mansup, ön mirasçı) mirası iktisap etmemesi veya edememesini sağlamak amacıyla yapılan ödemenin kabulü halinde (D.39.6.12) elde edilen iktisapların da mortis causa oldukları kabul edilir200.
Simonius’a göre, bu kavramla ilgili klasik hukuk dönemi öğretisi, muhtemelen lex Iulia et Papia'ya ilişkin şerhler aracılığıyla geliştiğinden, Augustus’tan önceki dönemde, tam olarak aynı düşüncelerin bu kavram ile henüz bağdaşmamış olması ihtimâl dâhilindedir. Ancak bu durum, klasik öncesi hukuk dönemindeki mortis causa capio ile klasik hukuk dönemindeki mortis causa capio arasında önemli bir fark olduğu anlamına gelmemektedir. Zira, daha ziyade lex Furia'ya ilişkin kaynaklardan (Gai. I. 2.225 ve 4.23) ve kutsal (dinî) hukuktan (ius sacrum) anlaşıldığı üzere, ölüme bağlı tasarrufta bulunmak amacıyla kullanılan bağışlama muamelesi, mortis causa capio olarak görülmekteydi. Fakat lex Furia ve lex Voconia ile getirilen düzenlemelerden (Gai. I. 2.226) anlaşıldığı üzere, klasik öncesi hukuk döneminde bile, “ölüm sebebiyle” gerçekleşen her iktisap, asla, mortis causa capio olarak görülmemekteydi. Bu yasal düzenlemelerde “capere mortis causa”, “-ve” (veya) bağlacı kullanılmak suretiyle, “capere legatorum nomine”nin yanında alternatif olarak düzenlenmiştir. Ayrıca, bu düzenlemeler aracılığıyla, mirasçının durumunun, muayyen mal vasiyeti alacaklısının (legatarius) ve lehine mal vasiyet edilen diğer şahısların karşısında iyileştirilmesi amaçlandığından, mirasın iktisabının (Erbschaftserwerb) bu kategoride yer aldığı düşünülemez201.
Buna karşılık, klasik öncesi hukuk döneminde geçerli olan mortis causa capio kavramı, doğrudan doğruya olmasa da müteveffanın ölüme bağlı tasarruflarından sisteminin aksayan ve eksik kalan yönlerini düzeltme ve tamamlama amacı taşıyordu. Bonorum possessio türlerinden biri olan bonorum possessio contra tabulas testamenti (vasiyetnameye aykırı bonorum possessio) ile praetor, bir vasiyetnamede mirasçı olarak atanmaları için gerekli şartları taşımalarına rağmen vasiyet ile mirasçı atanmayan ve aynı zamanda mirastan iskat edilmemiş olan çocuklara (liberi), vasiyetname hükümlerinin hilâfına zilyetlik tanırdı. DI MARZO, s. 510; UMUR, Ders Notları, s. 507; HONIG, s. 369; KÜÇÜKGÜNGÖR, 89. Malların zilyetliği anlamına gelen bonorum possessio, Roma miras hukuku terminolojisinde proetor mirasçılığı olarak bilinmektedir. Ius civile’ye göre mirasçı olması mümkün olmayan kişilerin, mirastan yararlanabilmelerini sağlamak amacıyla praetor tarafından bazı ayrıcalıklar tanınarak bu kişilerin, tereke mallarının zilyetliğini elde etmeleri imkânı sağlanmıştır. Bu durumdaki kişilere, Roma miras hukukunda bonorum possessor (malların zilyedi) adı verilmektedir. Bu kişi, öncelikle praetor’un sağladığı zilyetliği koruyan vasıtalardan yararlanır daha sonra da kazandırıcı zamanaşımı yoluyla zilyetliğine sahip olduğu tereke mallarının, maliki haline gelirdi. GÜNAL, A. N., Roma Miras Hukuku’na Genel Bir Bakış ve Vasiyet Yolu İle Miras, AÜHFD, c. 44, S. 1-4, Y. 1995, s. 430-431.
200 SIMONIUS, s. 23-24 201
kaynaklanan tüm iktisapları henüz kapsamadığından, klasik hukuk döneminde geçerli olan mortis causa capio kavramından ayrılmıştır. Mirastan feragat için ödenen feragat tazminatında olduğu gibi, bu hukukî işlemlerin bazılarının, lex Furia ve lex Voconia ile getirilen düzenlemelere tâbi tutulmaları, anlamsız olurdu. Bununla birlikte, bir kavramın, belirli bir içerikten belirsiz bir içeriğe doğru gelişme göstermesi ihtimal dâhilinde olmadığından; “mortis causa capio” kavramının klasik hukuk dönemindeki kullanımı, bu kavramın, klasik öncesi hukuk döneminde de, yalnızca, ölüme bağlı bağışlamaya ilişkin olmadığını göstermektedir. Bu nedenle, “mortis causa capere”nin, klasik öncesi hukuk döneminde de, çerçevesi oldukça belirsiz bir şekilde çizilmiş bir üst kavram olduğu muhtemeldir. Gerek kutsal (dinî) hukuk ile gerekse lex Furia ve lex Voconia ile getirilen düzenlemelerin, ratio legis202 sebebiyle, legatum’un yanında kapsaması gereken bütün hukukî işlemlere oldukça yüzeysel bir şekilde işaret edilmiştir203
.