Donatio mortis causa’nın hukukî mahiyetini ve yapısını idrak edebilmek için bağışlayanın istirdat hakkını ileri sürebilmesini sağlayan kanun yollarının araştırılmasında fayda vardır. Kaynaklardan anlaşıldığı üzere, donatio mortis causa muamelesi açısından en çok başvurulan kanun yolu condictio'dur. Diğer dava türlerinin (rei vindicatio, actio utilis, actio in factum) tamamından sadece münferit bazı metinlerde ve genellikle condictio'nun yanında söz edilmesine rağmen, condictio’nun varlığına birçok metinde rastlanmaktadır549. Hangi kanun yoluna başvurulacağı hususunun, tartışılan konunun odak noktasında olmadığı metinlerde bile condictio'dan bahsedilmiş olması dikkate değerdir550. Bu nedenle condictio'nun, klasik hukuk döneminde, donatio mortis causa muaelesi açısından istirdat talebinin ileri sürülmesini sağlayan bir kanun yolu olduğu şüpheye yer bırakmayacak derecede açıktır. Condictio yoluyla istirdat talebinde bulunulması, sadece davalının mülkiyet hakkına sahip olması halinde söz konusu olmuştur. Kaynaklarda condictio’dan bu kadar çok söz edilmiş olması sebebiyle, mülkiyet hakkının derhal devrdilmesi suretiyle yapılan donatio mortis causa’nın da en çok başvurulan ölüme bağlı bağışlama türü olduğu sonucuna varmak mümkündür551
.
İstirdat talebinin ileri sürülmesini haklı kılacak bir durumunun gerçekleşmesi halinde, bağışlananın malvarlığında önceden meydana gelen artışın hukuken geçerli bir sebebi (iusta causa) kalmayacağı için sebepsiz zenginleşmenin varlığından söz edilebilecek ve bu sayede bağışlayanın ileri sürdüğü condictio’nun kabulü mümkün olacaktır. Bu durumda, bağışlayanın iktisap ettiği şeyi muhafaza edebilmesi için artık herhangi bir causa'nın varlığından söz edilemeyecektir. Zira Roma hukukuna göre condictio, taraflardan birini, bir edimi yerine getirmeye sevk eden sebebin (iusta causa) ortadan kalkması halinde söz konusu olmuştur. Bir diğer ifadeyle bir malın verilmesinin temelinde yatan causa’nın sonradan ortadan kalkması sebebiyle taraflar 549D.12.1.19 pr., D.12.4.12, D.22.1.38.3, D.23.3.76, D.24.1.4, D.24.1.56, D39.6.13 pr., D.39.6.19, D.39.6.23, D.39.6.24, D.39.6.35.3, D.39.6.35.6, D.39.6.37.1, D.39.6.39 ve D.39.6.44. 550D.39.6.13 pr., D.39.6.35.6, D.39.6.44, D.22.1.38.3, D.24.1.56 551 SIMONIUS, s. 144-145.
arasında bir borç ilişkisi doğmaktadır.
Donatio mortis causa neticesinde mülkiyeti nakledilen malın iadesinin sebepsiz zenginleşme davası (condictio552
) açılarak talep edilebildiği, klasik hukuk dönemi için şüpheye yer bırakmaycak derecede açık olmakla birlikte, mortis causa bağışlamada bulunan kimsenin condictio’nun yanında başka davalar ile korunup korunmadığı açık değildir. Simonius’a göre, bağışlayanın, conditio'nun yanında başka davalara da sahip olduğu yönünde ileri sürülen düşünceler ayrıntılı bir incelemeye tâbi tutulduğunda, bu düşüncelerin reddedilmesi kaçınılmaz olmaktadır553
.
Klasik dönem hukukçuları, yalnızca, donatio mortis causa şarta bağlı traditio ile ifa edilmişse, bağışlayanın sözleşmeden dönmesi halinde rei vindicatio’ya dayanarak iade talebinde bulunabileceğini kabul etmişlerdir. Bağışlamaya konu olan malvarlıksal değerin derhal bağışlanana nakledildiği donatio mortis causa’nın ana formunda ise, bağışlayanın iade talebinin rei vindicatio’ya dayanması, ancak sözleşmeden dönmeye aynî etki554
tanınmasından sonra ortaya çıkmış olabilir555.
552Sebepsiz zenginleşme, hukuken geçerli bir sebep (iusta causa) olmadan bir tarafın malvarlığında,
diğer tarafın zararına oluşan artıştır. Bu durumda, malvarlığında azalma olan tarafın, malını diğer taraftan alabilme hakkı olmalıdır. Fakat mülkiyet nakladilmiş olduğundan, malını elinden çıkarmış olan kimse artık malik değildir ve bu sebeple rei vindicatio açarak malı geri isteyemeyecektir. Bu durumda kendisine bir şahsî hak gerekecektir. Bu şahsî davaya ise condictio denir. Sebepsiz zenginleşmenin en fazla görüldüğü alan soyut (mücerret) hukukî muamelelerdir. Mancipatio ve in iure
cessio klasik devirde mülkiyeti nakleden mücerret tasarruf muameleleridir. Bu muamelelerin
dayandığı hukukî sebep geçersiz olsa bile, mülkiyet geçer fakat alana karşı bir sebepsiz zenginleşme davası açılarak iade istenir. Traditio ise klasik devirde hukukî sebebin geçerli olmasına bağlı bir tasarruf muamelesi olduğundan, traditio’nun dayanadığı hukukî sebep geçersiz ise, mülkiyet geçmez ve teslim edilen mal aynî bir dava olan rei vindicatio ile talep edilir. Buna karşılık, sebepsiz iktisap halinde açılan condictio şahsî bir davadır. TAHİROĞLU, Borçlar, s. 276-277; ERDOĞMUŞ, Borçlar, s. 115-116. Iustinianus hukukunda res mancipi-res nec mancipi şeklindeki mal ayırımının ortadan kalkması neticesinde her çeşit malın mülkiyetinin traditio ile devredilebileceği kabul edilmiştir. Buna paralel olarak Iustinianus, klasik metinlerdeki mancipatio ve in iure cessio’nun yerine traditio kelimesini koymuştur. Böylece Corpus Iuris Civilis’te mücerret traditio ile illî traditio yanyana yer almaktadır. Bununla birlikte, I.2.1.40 ve I.2.1.41’de yer alan düzenlemelere bakıldığında,
Iustininaus’un mücerretlik yönünde bir eğilime sahip olduğu sonucuna varılabilir. TAHİROĞLU,
B/ERDOĞMUŞ, B., Roma Hukuku Meseleleri, İstanbul 2010, s. 53, dn. 9.
553
SIMONIUS, s. 146.
554Bağışlayanın sözleşmeden dönmesinin aynî etkiye sahip olması, sözleşmenin geçmişe etkili olarak
ortadan kalkmasının, borçlandırıcı işlemler yanında tasarruf işlemlerini de etkilediği ve yerine getirilen maddî edimlerin iadesinin istihkak davası ile talep edilebileceği anlamına gelmektedir.
555Modern hukuk sistemlerinde dönmenin borç ilişkisine etkisi bakımından başlıca üç teori vardır.
Klasik teori olarak adlandırılan, İsviçre ve Türk Hukuklarında baskın olan görüşe göre, dönme bildirimi sözleşmeyi kurulduğu andan itibaren (ex tunc) ortadan kaldırır. Kurulduğu andan itibaren ortadan kalkan bu sözleşmeden doğan haklar ve borçlar da doğdukları andan itibaren ortadan kalkmış sayılırlar. Bu durumda, artık ifa istenemeyeceği gibi vaktiyle verilen veya yapılan şeyler de hukukî sebepten yoksun hale gelirler. Önceki ifa sonucunda taraflların iktisap ettikleri bütün haklar ve
Simonius, C.8.54.2'de yer alan düzenlemeden yola çıkarak, ilk olarak klasik sonrası hukuk döneminde sözleşmeden dönemeye aynî etki tanındığını kabul etmiştir. Yazar, ileri sürdüğü argümanı desteklemek amacıyla, bağışlama konusu malın bağışlanana derhal nakledildiği hallerde dahi, bağışlayana malın iadesini sağlamak amacıyla aynî bir dava (actio in rem) tanıyan D.39.6.29'da yer alan düzenlemenin de interpolatio’ya maruz kaldığıni ileri sürmüştür556
.
Simonius’a göre, D.39.6.30’da zikredilen ve arkasında actio praescriptis verbis'in olduğu tahmin edilen “actio utilis”in varlığı yerinde bir tespit olmadığı gibi, klasik hukuk döneminde, bağışlayanın iade talebinin actio praescriptis verbis’e dayandırılması da mümkün değildir. Yazara göre, D.39.6.18.1'de actio in factum557'dan söz edilmekle birlikte, bu metin yalnızca, bağışlayanın borçlusunu malvarlıklarında doğan her artış, bir sebepsiz zenginleşme teşkil eder ve bu kazanımların geri verilmesi talepleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine (sonradan ortadan kalkan sebebe dayanan zenginleşmenin iadesi davası- condictio ob causam finitam) tâbi olur. Ancak klasik görüş yanlıları bir hususta ikiye ayrılmışlardır. Klasik görüş taraftarlarının büyük bir kısmı, dönülen sözleşme uyarınca vaktiyle yapılan kazandırmalar sebebe bağlı (illî) bir tasarruf işlemiyle yapılmış olsa bile, devredilen hakkın kendiliğinden eski sahibine dönmeyeceğini, tasarruf işlemi yapılırken sebebini teşkil eden işlemin geçerliliğini etkileyen bir durum olmadığından tasarruf işleminin dönmeden etkilenmeyeceğini ve dolayısıyla iade telebinin sebepsiz zenginleşmeye dayananacağını savunmaktadırlar. Buna karşılık bir başka grup klasik görüş yanlısı, sebebe bağlı tasarruf işleminin sözleşmeden dönme üzerine geçmişe etkili olarak hükümsüzleşeceğini ve bu yolla verilen şeylerin iadesinin aynî hakka dayanacağını savunmaktadırlar. OĞUZMAN, M. K./ÖZ, M. T., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, s. 412-413. Taşınmaz mülkiyetinin iktisabına ilişkin olarak MK m. 1024/2’de yer alan düzenlemede, hukukî sebepten yoksun olan tescilin yolsuz olacağı belirtilerek taşınmaz mülkiyetinin iktisabının sebebe bağlı (illî) olduğu hükme bağlanmıştır. Fakat kanun koyucunun taşınır mülkiyetinin kazanılmasında iktisabın sebebe bağlı ya da soyut (mücerret) olduğu hakkında bir hüküm öngörmemiş olması, öğretide hem soyutluk hem de sebebe bağlılık düşüncelerinin savunulmasına yol açmıştır. Bununla birlikte çoğunluğun kabul ettiği görüş taşınır mülkiyetinin iktisabının hukukî sebebe bağlı olduğu yolundadır. Taşınır mülkiyetinin devrinde tasarruf işleminin (aynî sözleşmenin) sebebe bağlı olduğu görüşünün kabulü halinde, borçlandırıcı sözleşme açısından ortaya çıkan geçersizlik (hükümsüzlük) tasarruf işlemini de etkilemek suretiyle onu da geçersiz hale getirecektir. Böylece taşınır mülkiyeti tasarruf işlemi yoluyla karşı tarafa intikal etmemiş olacağından eski malik devam eden mülkiyet hakkına dayanarak malı istihkak davası aracılığıyla her zaman geri alabilecektir. Soyutluk görüşünün kabulü halinde ise, tasarruf işlemi borçlandırıcı işlemden bağımsız bir nitelik taşıdığından zilyetliğin geçirilmesi (teslim-traditio) suretiyle mülkiyet intikal ettikten sonra, borçlandırıcı işlemde meydana gelen sakatlık kendiliğinden tasarruf işlemini etkilemeyecektir. Bu durumda, borçlandırıcı işlem geçersiz olduğndan ifa sebebiyle (causa solvendi) yapılan tasarruf işleminin geçerli bir sebebi olmayacak ve devralanın iktisabı sebepsiz olacağından, şahsî nitelik taşıyan ve zamanaşımına tâbi olan sebepsiz zenginleşme talebi ile taşınırın aynen iadesi istenebilecektir. ULUSAN, İ., İyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin İade Borcunun Sınırlanması Sorunu, İstanbul 1984, s. 19-21.
556SIMONIUS, s. 148.
557Bazı davaların formula’larında, intentio kısmındaki iddia, ius civile’nin tanıdığı bir hakka dayanır.
Bunlar, ius civile davaları olup, formula’ya ve davasına in ius concepta (bir hakka dayanan) denir. Fakat bazen, praetor’lar ius civile’nin dava ile himaye etmediği bir ihtilâfı actio ile korumak isterler. Bu gibi durumlarda, formula’nın intentio’sunda zikredilecek bir ius civile hakkı olmadığı için,
praetor, himaye etmek istediği olayı zikreder. Bu nedenle de, praetor davalarının (ius honorarium
veya ius praetorium davalarının) intentio’larına in factum concepta (bir olaya, olguya dayanan) adı verilir. Bu davalara bazen kısaca action in factum denilmiştir. TAHİROĞLU/ERDOĞMUŞ, Roma
görevlendirmek (delegatio558) suretiyle donatio mortis causa’nın ifasını gerçekleştirdiği istisnaî durum ile ilgilidir. Bu nedenle, bu metinden yola çıkılarak, donatio mortis causa’nın ana formu için, bir acito in factum'un var olduğu sonucuna varılması mümkün değildir. Simonius’a göre, actio fiduciae559
ile veya stipulatio’ya dayanan condictio veya actio ex stipulatu560 ile ileri sürülebilen istirdat hakkının varlığı halinde ise durum farklıdır. Bu iki davanın ortak özelliği, sebepsiz zenginleşme davasından (condictio) tamamen farklı bir temele dayanmış olmalarıdır. Bu davaların temelinde, iadeye ilişkin olarak açıkça kararlaştırılmış, dava edilebilir bir anlaşma yer almaktadır. Yazara göre, iadeye ilişkin fiducia'nın ve stipulatio’nun var olmadığına ilişkin kesin deliller de mevcut değildir561
.