İstirdat talebinin (Rückforderung) maddi koşulları, donatio mortis causa açısından tartışmalıdır. Ölüme bağlı bağışlamadan rücu edilebilmesinin (Widerruf-revocatio), bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi, bağışlayanın kendisini bu muameleyi yapmaya sevk eden somut bir ölüm tehlikesini atlatması veya bağışlayanın fikrini değiştirmiş olması sebeplerine dayandırılması, konunun ele alınmasının çıkış noktalardır (D.39.6.13.1; D.39.6.35.4; I.2.7.1).
Bağışlayanın fikrini değiştirmiş olması sebebiyle ölüme bağlı bağışlamadan rücu etmesine ilişkin olarak, kaynaklarda, revocatio ex paenitentia382 veya sadece mutata voluntate resituere383’den söz edilmektedir384. Klasik hukuk döneminde, bağışlayanın, yaşadığı müddetçe istediği zaman muameleden dönme hakkına (Widerrufsrecht) sahip olup olmadığı (ex paenitentia) hususunda görüş ayrılıkları mevcuttur. Bazı yazarlara göre, genel nitelikteki cayma hakkı (revocatio ex paenitentia), klasik hukuk dönemine ilişkin metinler üzerinde Iustininaus döneminde yapılan interpolatio çalışmaları nedeniyle bu metinlerdeki yerini almış olup, bu hak,
381SIMONIUS, s. 100.
382D.24.1.22; D.39.6.30; Paulus Sent. 3.7.2; I.2.7.1; Nov. 87. 383D.39.6.13.1; D.39.6.35.4.
384
aslında, klasik sonrası hukuk döneminin bir ürünüdür. Bağışlayanı donatio mortis causa muamelesi düzenlemeye sevk eden somut bir ölüm tehlikesinin atlatılmasından sonra385
veya bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi halinde (si ille qui accepit prior decesserit)386, istirdat talebinde bulunabilme hakkının (Rückforderungsrecht) klasik hukuk dönemindeki varlığı, konuya ilişkin kaynaklardan anlaşıldığı üzere, tartışmasız bir şekilde kabul edilmekteydi387
.
XIX. yy’ın sonlarına, başka bir deyişle, Pandekt hukuk ilmininin ortaya çıkışına kadar, konuya ilişkin literatürde, cayma hakkının klasik hukuk dönemindeki varlığına ilişkin herhangi bir tartışmadan söz edilmemiştir. Bu dönemde, daha ziyade, donatio mortis causa’nın iptal edilebilirliğinin bu muamelenin adeta tabiî bir sonucu olduğuna dair geniş bir muvafakat söz konusuydu388
. Bu dönemde tartışılan konu, taraflarca açık bir şekilde kararlaştırılarak ve donatio mortis causa’nın karakteristik yapısına zarar vermeksizin, bağışlayanın, muameleden istediği zaman cayabilme hakkından feragat edebilip edemeyeceğiydi. Azınlıkta kalan görüş, bağışlayanın bu haktan feragat edemeyeceğini kabul ederken, ikna edici gerekçelere dayanan baskın görüşe göre, bağışlayanın cayma hakkından feragat etmesi mümkündür389
.
XX. yy’dan itibaren, interpolatio araştırmalarına önem verilerek, gerçek Roma hukuku olarak nitelendirilebilecek klasik Roma hukukunu, Iustinianus hukukundan ayıran özellikler saptanmaya çalışılmıştır. Zira, klasik Roma hukuku, XVI. yy’da Corpus Iuris Civilis adı verilen kanunnameye alınırken, değişikliklere tâbi
385Bağışlayanın bir hastalığa yakalanması, kendisini ölüme bağlı bağışlamada bulunmaya sevk eden
tehlikeli durumlar arasında en sık rastlananı olduğundan, kaynaklarda, hayatî tehlikeye ilişkin olarak en çok karşılaşılan kavram da convalescere (iyileşmek) olmuştur. Bkz. Africanus D.39.6.24; Gaius
D.39.6.31.3; Iulianus D.12.1.19, D.24.1.4; D.39.6.13 pr.; D.39.6.13.1; D.39.6.16; D.39.6.18 pr.; D.39.6.18.2; Marcellus D.40.1.15; Paulus D.12.4.12; D.39.6.35.3; D.39.6.35.4; D.39.6.35.6; D.39.6.39; Scaevola D.24.1.56; Tryphonin D.23.3.76; Ulpianus D.39.6.29; D.39.6.37.1. RÜGER, s.
221, dn 4.
386Iulianus D.39.6.13.1; Paulus D.39.6.35.4; I. 2.7.1. RÜGER, s. 222, dn.5
387RÜGER, s. 221-222; BUCKLAND, Manuel, s. 150. Rüger’e göre, revocatio ex paenitentia’yı,
istirdat talebine dayanak teşkil eden diğer iki sebepten ayırmak için “cayma hakkı-Reurecht” teriminin kullanılması yerinde olacaktır. RÜGER, s. 222.
388“Muamelenin iptal edilebilmesi hakkı, donatio mortis causa’nın tabii yapısının bir sonucudur.”
COHEN, s. 12. “Cayma hakkı donatio mortis causa muamelesi için elbette bilinen bir husus olup bu hak, ölüme bağlı bağışlamanın karakteristik bir özelliği niteliğindedir.” PERNICE, A., Das römische Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, Band 3, 1. Abt., Halle 1892, s. 263, 266, zikr. RÜGER, s. 222-223. Bağışlayanın, ölüme bağlı bağışlama muamelesinden rücu edemeyeceğinin kararlaştırıldığı hallerde, taraflar arasındaki muamelenin, teknik anlamda, donatio mortis causa olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. BUCKLAND, Elementary, s. 101.
389
tutulmuştur. Interpolatio araştırmalarına ilişkin olarak yazılmış eserlerden birinde, Manns390, cayma hakkını, Iustinianus hukuku tarafından getirilen bir düzenleme olarak nitelendiren ilk kişi olmuş ve bu görüş, kendisi ile aynı kanıda olan Gradenwitz391 tarafından ortaya konulan argümanlarla kuvvetlendirilmiştir. Ancak, her iki yazar da, cayma hakkını sağlar arası muameleler açısından ele almış ve Manns, bu konuda ortaya koyduğu esas iddiası ile çelişkiye düşmeyecek şekilde, cayma hakkının, donatio mortis causa muamelesi açısından, daha erken bir zamanda olmamakla birlikte, Iulianus’tan itibaren392 mevcut olduğunu kabul etmiştir393.
Lenel394, bağışlayanın, klasik hukuk döneminde, fikrini değiştirmiş olması sebebiyle (ex paenitentia) donatio mortis causa muamelesinden rücu edemeyeceği, yani, muameleyi yapmış olmaktan duyduğu pişmanlık sebebiyle cayma hakkına sahip olmadığı yönündeki görüşe kuşkuyla yaklaştığını, paenitentia ile ilgili metinleri395
teker teker ele almak suretiyle ortaya koymuştur. Cugia396
ise, sistematik bir yaklaşım ortaya koyarak, klasik hukuk döneminde, bağışlayanın, bu nitelikte bir cayma hakkına sahip olmadığını iddia etmiştir. Biondi397
, Cugia ile aynı yönde görüş beyan ederek, klasik hukuk döneminde, yalnızca, bağışlayanın iyileşmesi (si donator convaluerit) ve bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi (si ille qui acceperit prior decesserit) hallerinde istirdat talebinde bulunulabileceğini ve bağışlayanın genel nitelikte bir cayma hakkına (Reurecht) sahip olmasının, yalnızca stipulatio ile kararlaştırılabileceğini kabul etmiştir. Bonfante398, Biondi tarafından ileri sürülen
görüşe itiraz etmiş; Suman399
ise, Biondi’nin kendi görüşünü desteklemek amacıyla konuya ilişkin metinlerin interpolatio’ya maruz kaldıkları yönündeki kapsamlı faraziyesini açık bir şekilde eleştirmiştir.
390MANNS, F., Das Pönitenzrecht, Berlin 1880, s. 30-32, zikr. RÜGER, s. 223.
391GRADENWITZ, O., Interpolationen in den Pandekten, Berlin 1887, s. 146-169, zikr. RÜGER, s.
223.
392M.S. 332-363 yılları arasına denk düşen bu dönem, klasik sonrası hukuk devri ile Iustinianus’tan
önceki dönem arasındaki zaman dilimini ifade etmektedir.
393
RÜGER, s. 223.
394LENEL, O., Palingenesia iuris civilis, 2 Bände, Leipzig 1889, zikr. RÜGER, s. 224. 395 D.39.6.15, D.24.1.13.1, D.24.1.22, D.39.6.13.1, D.39.6.15, D.39.6.16, D.39.6.30. 396 CUGIA, S., L’espressione “mortis causa”, Napoli 1910, s. 88-92, zikr. RÜGER, s. 224.
397BIONDI, B., Appunti interno alla donatio mortis causa, in: ders., Scritti giuridici, Band 3 (diritto
romano-diritto privato), Milano 1965, 735-773 (ex 1914), s. 758, zikr. RÜGER, s. 224.
398BONFANTE, P., La diatheke ellenica e la „donatio mortis causa“, in: ders., Scritti giuridici varii,
Band 1: Famiglia e successione, Torino 1926, 417-429, s. 427, zikr. RÜGER, s. 224.
399 SUMAN, A., “Favor Testamenti” e “voluntas testantium”, Roma 1916, s. 204-211, zikr. RÜGER, s.
Nitekim Biondi400, bu konuda daha önce ortaya koyduğu görüşünü dikkatli bir şekilde reddetmek suretiyle, bağışlayanın, donatio mortis causa muamelesinden herzaman rücu edebileceğini ifade etmiştir. Archi401 ise, Paulus Sent. 3.7.2’de yer alan düzenlemeye dayanarak, cayma hakkının klasik hukuk devrinden, klasik sonrası hukuk devrine geçiş döneminde ortaya çıktığını ileri sürmüştür. Romanist hukuk biliminin İtalya’daki en önemli temsilcileri olan Di Paola402 ve Amelotti403, ölüme bağlı bağışlamaya ilişkin olarak ortaya koydukları eserlerde, cayma hakkının klasik hukuk dönemindeki varlığını şiddetle reddetmiş ve kendi görüşlerinin aksini ortaya koyan metinlerin ise interpolatio’ya uğradığını belirtmişlerdir.
Fransız Romanist hukukçu Senn404
, donatio mortis causa’ya, fiducia cum amico405’nun uygulanma biçimi olarak başvurulan hallerde, cayma hakkının varlığının kabul edilebileceğini; fakat bağışlama iradesi (animus donandi) ile taahhütte bulunulan stipulatio mortis causa’nın söz konusu olduğu halerde, cayma hakkının varlığından söz edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Cuq406
ise, cayma hakkını, klasik sonrası hukuk devrinin ve fakat Iustinianus’tan önceki dönemin kurumu olarak tasnif ederken, Girard407, klasik hukuk döneminde donatio mortis causa’dan serbestçe rücu edilebilmesini (Widerruflichkeit), bu muamelenin karakteristik bir özelliği olarak görmüştür.
400BIONDI, B., Successione testamentaria e donazioni, Milano 1955, s. 712, zikr. RÜGER, s. 224. 401ARCHI, G. G., La donazione: corso di diritto romano, Milano 1960, s. 257, zikr. RÜGER, s. 224. 402
DI PAOLA, s. 61-93, zikr. RÜGER, s. 224.
403AMELOTTI, M., La „donatio mortis causa“ in diritto Romano, Milano 1953, s. 207-210, zikr.
RÜGER, s. 224.
404SENN, F., Études sur le droit des obligations, Tome premier, I.: Étude d’un acte juridique causal: la
donation à cause de mort, Paris 1914, s. 46-49 ve s. 64-66, zikr. RÜGER, s. 224.
405Fiducia cum amico’da (dostlarla yapılan inançlı işlem) bir kişi, kendi malını daha güvencede olması
için, mülkiyetini geçirmek suretiyle, bir arkadaşına bırakırdı. Böylece, ya inanç konusunun korunması, gözetilmesi ya da bir şeyin satılması veya üçüncü kişiye devredilmesi sağlanırdı.
Commodatum (âriyet), depositum (vedia), mandatum (vekâlet) sözleşmelerinin ius civile tarafından
henüz tanınmadığı eski devirlerde, malını bir süreliğine kullanması, saklaması veya satması gibi amaçlarla bir dostuna bırakmak isteyen kişi, fiducia yoluyla malının mülkiyetini karşı tarafa geçirirdi. Alan, malı kullandıktan sonra veya istendiği zaman, mülkiyetini eski malike devretmek borcu altına girerdi. Böylece, bir şeyin saklanması için, âriyet amacıyla, yediemine tevdi amacıyla, vekâlet amacıyla, mancipatio veya in iure cessio yollarıyla devretmek üzere satış için tevdi amacıyla, dava takibi amacıyla, bağışlama amacıyla veya ölüm nedeniyle bağışlamada bulunmak amacıyla fiducia
cum amico’ya başvurulurdu. Fiducia cum amico’ya metinlerde daha az rastlanmaktadır ve anlaşıldığı
kadarıyla alanı gittikçe daraltılmıştır. OĞUZ, A., Roma ve Türk Hukukunda İnançlı İşlem ve Vekâlet Sözleşmesinin Karşılaştırılması, AÜHFD, c. 41, S. 1-4, Y. 1989-1990, s. 236-237.
406CUQ, É., Manuel des institutions des Romains, Paris 1917, s. 798, zikr. RÜGER, s. 224.
407GIRARD, P. F./SENN, F., Manuel élémentaire de droit romain, 8. Aufl., Paris 1929, s. 1003, zikr.
Almanya’da bu konuda yazılmış eserlere bakıldığında, Haymann haricinde, genel olarak Cugia tarafından ortaya konulan görüşün desteklendiğini söylemek mümkündür. Rüger’e göre, Simonius’un, klasik hukuk döneminde genel bir cayma hakkının varlığını reddetmek suretiyle ortaya koyduğu görüşünü desteklemek amacıyla gösterdiği çaba, bu alanda kendisinden önce çalışmış olan Di Paola ve Amelotti’nin gösterdikleri çabadan daha fazladır. Keza bu konu, 1950’li yıllarda donatio mortis causa’ya ilişkin olarak yazılmış bu üç monografik çalışmanın üzerinde uyuştukları tek konu olma özelliğine sahiptir408.
Cayma hakkının klasik hukuk dönemindeki varlığını inkâr eden eserlerde yer alan görüşlere bakıldığında, bu görüşlerin, daha ziyade, soyut gerekçelere dayandırıldığı ve kaynaklarda yer alan metinler ile desteklenen argümanların sayısının oldukça az olduğu anlaşılmaktadır. Rüger’e göre, cayma hakkının varlığını tamamen reddeden bir metne hiçbir yazar tarafından işaret edilememesinin sebebi, kaynaklarda böyle bir metne zaten rastlanamamasıdır. Buna karşılık, kaynaklarda yer alan metinlerin interpolatio’ya maruz kaldığına dayanan eserlerde, genel bir cayma hakkının varlığı bunu doğrulayan metinler ile desteklenmektedir409
.
Simonius, klasik hukuk döneminde cayma hakkının varlığını reddederken, bu hakkı açıkça veya örtülü bir şekilde belgeleyen metinlere dayanmış ve kendi görüşünü desteklemek için, bütün bu metinlerin interpolatio’ya maruz kaldıklarını ileri sürmüştür410
. Amelotti de, Simonius tarafından zikredilen metinlere dayanarak interpolatio iddiasında bulunmakta, ancak bir gerekçe göstermemektedir411.
Cayma hakkının ilk olarak klasik sonrası hukuk döneminde ortaya çıktığını iddia
408RÜGER, s. 224-225. 409RÜGER, s. 227 410
SIMONIUS, s. 127 vd.: D.12.1.19 pr.; D.39.6.15; D.39.6.16; D.39.6.30; D.40.1.15; D.24.1.13.1;
D.24.1.22. Simonius, donatio mortis causa sola cogitatione mortalitatis’in klasik hukuk dönemindeki
mevcudiyetini reddederken, bu saikle yapılmış bir muamelede, bağışlayanın bir cayma hakkına sahip olmasının zorunlu bir unsur olduğuna fakat klasik hukuk döneminde cayma hakkının varlığından söz edilemeyeceğine dayanmaktadır. Yazar, bağışlama muamelesinden rücu edilebileceğine ilişkin ifadeler içeren D.24.1.22’de yer alan düzenlemeye ilişkin olarak, Ulpianus’un, bağışlayanın fikrini değiştirmiş olması sebebiyle ölüme bağlı bağışlamadan rücu etmesini, bağışlayanın bu yöndeki iradesi (animus) ile gerekçelendirmiş olamayacağını, zira, klasik hukukçuların genel bir cayma hakkını tanımadıklarını düşünmektedir. Simonius, ayrıca, klasik hukuk döneminde cayma hakkının mevcut olmadığı yönünde ileri sürdüğü görüşü desteklemek amacıyla, fideicommissum a debitore relictum ve donatio mortis
causa muamelesinde bağışlananın fideicommissum ile yükümlendirilmesi imkânı arasındaki yakın
ilişkiyi de görmezden gelmiştir. Bkz. SIMONIUS, s. 92, 286, 71.
411
eden yazarlar412, bağışlayanın dilediği zaman donatio mortis causa’dan rücu edebileceğinin, bir diğer ifadeyle cayma hakkına (Reurecht) sahip olduğunun kabul edilmesi halinde, istirdat talebinin ileri sürülebileceği iki özel durumun [somut bir ölüm tehlikesininin atlatılması (Konvaleszenz) ve bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi (Prämorienz)], herhangi bir anlam taşımayacağını ileri sürmüşlerdir. Bu yazarlar413, ayrıca, bağışlayanın dilediği zaman ölüme bağlı bağışlamadan rücu edebileceği yönündeki hükümlerin, donatio mortis causa’nın legatum ile eşitlenmesi hususunda Iustinianus tarafından öngörülen düzenlemenin hukukî dayanağını teşkil ettiğini düşünmektedirler414
.
Klasik hukuk döneminde, bağışlayanın, dilediği zaman ölüme bağlı bağışlamadan rücu edemeyeceği yönünde ileri sürdükleri görüşü desteklemek amacıyla bu yazarlar tarafından dayanılan ilk gerekçe inandırıcılıktan yoksundur. Zira, bağışlayanın karşı karşıya kaldığı bir ölüm tehlikesi yüzünden yakında öleceği saikiyle bağışlamada bulunduğu hallerde, bu tehlike atlatılırsa istirdat talebinde bulunabileceği, taraflar arasındaki muameleden kolaylıkla anlaşılır. Keza kazandırma lehdarının bağışlayandan önce ölmesi halinde de, bağışlama muamelesi ile ulaşılmak istenen amaç415, başka bir deyişle kazandırmanın causa’sı ortadan kalkmış olur. Buna karşılık, cayma hakkının (Reurecht) bağışlayan tarafından kullanılması gerekir. Hatta bağışlayanın iyileşmesi (ölüm tehlikesini atlatması) veya bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi halinde doğan istirdat iddiası, bağışlayanın mirasçıları tarafından da talep ve dava edilebilirken416, cayma hakkı ise bağışlayanın ölmesi halinde adeta
412BIONDI, s. 760, zikr. RÜGER, s. 227; SIMONIUS, s. 129. 413
BIONDI, s. 768 ve DI PAOLA, s. 70, zikr. RÜGER, s. 227.
414RÜGER, s. 227
415Zira, bağışlayanın kazandırmayla ulaşmak istediği amaç, ölüme bağlı kazandırmalara özgü tipik bir
amaç olup, herhangi bir kişinin (kazandırma lehdarının mirasçılarının) değil de, sadece şahsına özel bir değer verilen, salt kazandırma lehdarı olarak tayin edilmiş belirli bir kişinin bu malvarlıksal değere sahip çıkmasıdır. SEROZAN, s. 62.
416Bu hususun, donatio mortis causa’ya ilişkin hiçbir metinde açıkça ifade edilmemiş olması, küllî
halefiyetin genel bir sonucu olmasından kaynaklanıyor olabilir (D.50.17.62). Ancak bu husus, en azından Papinianus’a ait bir metin olan D.39.6.42 pr.’da yer alan düzenlemeden anlaşılmaktadır: Bu metinde, bağışlayanın mirasçıları ile bağışlayandan önce ölen bağışlananın mirasçıları arasında bir ihtilaâf söz konusudur. Ancak, Marcellus’a ait olan D.39.6.28’de yer alan düzenleme göz önünde bulundurulmak suretiyle, bağışlayanın mirasçılarının mutlak surette istirdat talebinde bulunamayacakları sonucuna varılması isabetli değildir. Zira, mirasçılar sadece, cayma hakkını (Reurecht) bizzat kullanma imkânından yoksun bırakılmışlardır. Buna karşılık, D.39.6.13.1’de
Iulianus ve Marcellus tarafından belirtildiği üzere, bağışlayanın mirasçıları, bağışlayanın henüz
hayattayken kullandığı cayma hakkına dayanarak iade talebinde bulunabileceklerdir. RÜGER, s. 228, dn. 57.
onunla birlikte ölür417. Bu nedenle, genel nitelikteki cayma hakkının yanında, istirdat talebinin ileri sürülebileceği tipik haller olan bağışlayanın ölüm tehlikesini atlatması (Konvaleszenz) ve bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi (Prämorienz) halleri önemli bir uygulama alanına sahiptir418
.
Bu yazarların, cayma hakkının klasik hukuk döneminde mevcut olmadığı yönünde ileri sürdükleri görüşü desteklemek amacıyla dayandıkları ikinci gerekçe, bu hakkın ileri sürülmesinin, ölüme bağlı bağışlamanın muayyen mal vasiyeti ile eşitlenmesi ile mümkün hale geldiğidir. Ancak, miras hukuku alanındaki kanunların donatio mortis causa için de uygulanacağına ilişkin temel düzenlemelerin (önlemlerin), Hadrianus dönemi (M.S. 117-138) ile Severus Alexander dönemi (M.S. 222-235) arasında yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bu gerekçe de temelden yoksun hale gelmektedir. Vespasianus veya en geç Hadrianus döneminden itibaren leges Iulia et Papia’nın uygulama alanının genişletilmesi; Septimus Severus döneminde lex Falcidia’nın donatio mortis causa için de uygulanacağının kabul edilmesi; Severus Alexander döneminde querela inofficiosae donationis’in uygulanması bu hususa ilişkin en önemli düzenlemeler olarak gösterilebilir. Böylece, Iustinianus’un C.8.56.4’de donatio mortis causa’nın legatum ile eşitlenmesinden söz etmesi, özellikle Constantinus tarafından getirilen şekil kurallarının ortadan kaldırılmasına ilişkindir419
.
Jung tarafından isabetli bir şekilde ifade edildiği üzere, bağışlayan tarafından kullanılıp kullanılmayacağı bilinmediğinden, bağışlayanın ölümüne kadar adeta
417Eşler arasındaki bağış yasağını yumuşatmak için çıkarılmış bir senatus kararı olup, bağışlayanın
bağışlanandan önce ölmesi ve henüz hayatta iken bağışlama muamelesinden rücu etmek üzere bir faaliyette bulunmamış olması halinde bağışlama muamelesinin mirasçılar tarafından da iptal edilemeyeceğini düzenleyen Oratio Severi’ye ilişkin olan D.24.1.32.2 ve D.24.1.33’de Ulpianus ve
Sabinianus tarafından belirtildiği üzere, bağışlayan yapmış olduğu muamele sebebiyle pişman olabilir.
Ancak, bağışlayanın ölünceye kadar rücu etmediği ve bu yöndeki iradesini sonuna kadar sürdürdüğü hallerde bağışlayanın mirasçılarının bağışlama konusu malı ele geçirebilmeleri açgözlülük ve merhametsizlik olacağı gibi bağışlayanın iradesine de aykırı bir sonuç olacaktır. Ayrıca Ulpinaus tarafından D.39.6.30’da yer alan düzenleme ile vurgulandığı üzere, bağışlayanın fikrini değiştirmesi sebebiyle (ex paenitentia) istirdat talebinde bulunmak için dava açması sadece bağışlayana ait (ipse) bir haktır. Yine Scaevola, D.32.37.3’de yer alan düzenlemede, açıkça kararlaştırılmış olan rücu hakkının miras yoluyla intikal etmeyeceğini ifade etmiş; Marcellus ise, D.39.6.28’deki düzenleme ile bağışlayanın ölümünden sonra mirasçıların artık bağışlamadan rücu edemeyeceklerini açıkça ifade etmiştir. Bir kölenin azat edilmesi şartıyla satılması halinde satıcının sahip olduğu rücu hakkının da mirasçılara intikal etmeyen bir hak olduğunun belirtildiği D.40.8.3’de yer alan düzenleme de benzer bir duruma ilişkindir. RÜGER, s. 228, dn. 56; Aynı yönde bkz. LIEBS, s. 128.
418RÜGER, s. 227-228. 419
askıda olan yani varlığını korumaya devam eden istirdat hakkı (Rückforderungsrecht) sayesinde, bağışlayan, sağlar arasında yapmış olduğu bir işlemin miras hukuku alanında yapılmış bir işlem karakterine sahip olmasını ve ölüme bağlı tasarrufun neticelerini doğurmasını sağlayabilmiştir420
. Ancak, yalnızca cayma hakkının (Reurecht) varlığı, donatio mortis causa muamelesine, ölüme bağlı tasarruf muamelelerinin tipik özelliği olan rücu edilebilirlik (Widerruflichkeit) özelliğini kazandırabileceğinden, Jung tarafından ifade edilen sonuca ulaşılabilmesi, bağışlayanın cayma hakkına sahip olmasına bağlıdır. Buna karşılık, istirdat talebinin ileri sürülebilmesini sağlayan diğer iki sebebin (Konvaleszenz ve Prämorienz) ortaya çıkması, ölüme bağlı bağışlamaya özgü şartların gerçekleşmemesine dayanmakta ve bu durumun bağışlayanın sahip olduğu düzenleme serbestîsi (Dispositionsfreiheit) ile bir ilgisi bulunmamaktadır421.
Yukarıda da belirtildiği üzere, Simonius’a göre, klasik hukuk döneminde donatio mortis causa’nın karakteristik özellikleri, muamelenin bir ölüm tehlikesi (periculum mortis) sebebiyle yapılması ve bağışlayanın özellikle bu ölüm tehlikesinin atlatılması (Konvaleszenz) veya bağışlananın kendisinden önce ölmesi (Prämorienz) halinde, istirdat hakkına (Rückforderungsrecht) dayanarak, bağışlama konusu malın kendisine iadesini talep edebilmesidir. Ulla condicio redhibendi, bir hukukî muamelenin donatio mortis causa olarak nitelendirilebilmesi için ön şart olarak görüldüğünden, istirdat hakkının niteliğinin ve kapsamının belirlenmesi ölüme bağlı bağışlama öğretisi açısından önemli bir yere sahip olmuştur. D.39.6.27, D.39.6.35.2 ve D.39.6.42.1’de yer alan düzenlemelerde istirdat hakkınının varlığından açıkça söz edilirken, diğer birçok metinde ise bu hakkın varlığının gerekliliği örtülü olarak ifade edilmiştir422
:
D.39.6.27 (Marcianus libro V ad Regularum): Ubi ita donatur mortis causa, ut nullo casu revocetur, causa donandi magis est quam mortis causa donatio: et ideo perinde haberi debet atque alia quaevis inter vivos donatio. Ideoque inter viros et uxores non valet et ideo nec Falcidia locum habet quasi in mortis causa donatione.
420JUNG, P., Das Rückforderungsrecht des Schenkers mortis causa, Festschrift für Bruno Huwiler,
Bern 2007, 325-357, s. 338.
421RÜGER, s. 229. 422
D.39.6.35.2 (Paulus libro VI ad legem Iuliam et Papiam): Sed mortis causa donatio longe differt ab illa vera et absoluta donatione, quae ita proficiscitur, ut nullo casu revocetur. Et ibi qui donat illum potius quam se habere mavult: at is, qui mortis causa donat, se cogitat atque amore vitae recepisse potius quam dedisse mavult…
D.39.6.42.1 (Papinianus libro XIII ad responsorum): Cum pater in extremis vitae constitutus emancipato filio quaedam sine ulla condicione redhibendi donasset ac fratres et coheredes eius bonis contribui donationes Falcidiae causa vellent, ius antiquum servandum esse respondi: non enim ad alia constitutionem pertinere, quam quae lege certa donarentur et morte insecuta quodammodo bonis auferrentur spe retinendi perempta: eum autem, qui absolute donaret, non tam mortis causa quam morientem donare.
Simonius, bu metinlerde yer alan düzenlemelerden yola çıkarak, istirdat hakkının varlığının, klasik dönem hukukçularına göre, bir bağışlama muamelesinin donatio mortis causa olarak nitelendirilebilmesi için adeta esaslı unsur (essentiale) niteliğinde görüldüğünü ve bu sayede muamelenin miras hukuku alanındaki kurallara tâbi tutulabildiğini ileri sürmüştür423
.
Simonius’a göre, donatio mortis causa’nın dört farklı türünü zikreden ve bağışlayana istirdat talebinde bulunma imkânı vermeyen dördüncü bir durumun varlığını kabul eden D.39.6.13.1’de yer alan düzenleme, D.39.6.27, D.39.6.35.2 ve D.39.6.42.1’de yer alan düzenlemelemeler neticesinde ortaya çıkan öğreti ile açıkça çelişkiye