Ölüme bağlı bağışlama muamelesi çeşitli şekillerde yapılabilmekteydi. Taraflar bu muameleyi kurmak amacıyla genellikle datio, stipulatio332
, acceptilatio333, delegatio334 ve hatta manumissio335 muamelelerine başvurmaktaydılar. Bu tasarruf muameleleri arasındaki ortak nokta, her birinin temelinde yatan causa’dır. Basit bir şekilde söylemek gerekirse, klasik hukukçular, donatio mortis causa ile, bağışlayanın başlanmıştır. Klasik hukuk döneminde de henüz tam anlamıyla böyle genel bir kurala ulaşılamamıtır. İlk kez Diocletianus zamanında temel bir prensip getirilmiş ve Iustinianus, muvazaalı hukukî işlemleri geçersiz sayarak, Diocletianus’un eğilimini devam ettirmiştir. Bir diğer görüşe göre, Romalı hukukçuların, “muavazaalı” ismi verilen bir hukukî işlem kategorisine sahip olmadıklarının kabul edilmesi gerekir. Romalı hukukçular, bir hukukî sorundan diğerine geçerek kazuistik yöntemle karar verdiklerinden, konular arasında bağlantılar kurarak belli hukukî işlem kategorileri yaratamamışlardır. Bu görüşe göre, insanların hukukî muamele yapma özgürlüğünü kısıtlayan tatsız emir ve yasakların olduğu her yerde ve her zaman, bu emir ve yasakları dolanmak amacıyla, muvazaalı işlemler yapılmıştır. Örneğin karı-koca arasındaki bağış yasağı çeşitli muvazaalı işlemler yapılmasıne sebep olmuştur. Ayrıca, ilk olarak klasik sonrası dönemde değil, M.S. 2. yüzyıldan itibaren, kaynaklarda muvazaanın geçersiz sayıldığı durumlara rastlanmaktadır (D.23.2.30’da muvazaalı evlilikten,
D.18.1.55’de hayali satıştan, D.44.7.54’de ise hayali sözleşmeden söz edilmektedir.). OĞUZ, A.,
Muvazaa Kuramının Iustinianus’tan Günümüz Modern Kanunlaştırma Hareketlerine Kadar Gelişim Çizgisi, AÜHFD, c. 45, S. 1-4, Y. 1996, s. 453-456.
330 bkz. D.39.6.42 pr.; D.39.6.42.1; D.32.37.3 ve D.31.87.4. 331RÜGER, s. 87.
332
Bkz. D.44.4.4.1; D.24.1.52.1 ve D.31.77.2; D. 33.4.11; D.23.3.76.
333Bkz. D.39.6.24; D.39.6.31.1; D.39.6.31.4; D.39.6.35.6; D.32.3 pr. ve D.35.2.82. Alacaklı ile borçlu
arasında, alacağı ortadan kaldırma amacıyla yapılan anlaşmanın, başka bir deyişle borçlunun rızası ile alacaklının alacağından feragat etmesinin mortis causa yapılması halinde, taraflar arasındaki bu muamele, her açıdan donatio mortis causa olarak kabul edilirdi. Bu nedenle, bağışlayan, iyileşmesi halinde muameleden rücu edebileceği gibi, miras hukuku alanına ilişkin olarak getirilen yasal sınırlamalar, bu muamele üzerinde de uygulanabilmekteydi. WATSON, A., Studies in Roman Private Law, London 1991, s. 216.
334Bkz. D. 39.6.18.1. 335
belirli bir zamanda veya belirli bir sebeple ölmesi halinde hükümlerini doğurmaya başlayan veya hükümden düşen muameleleri kastetmekteydiler336
. D.39.6.2, D.39.6.31.2, D.39.6.35.4, C.8.57.4, I.2.7.2’de yer alan düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, bağışlayanı ölüme bağlı bağışlama muamelesi yapmaya sevk eden çeşitli ihtimaller söz konusudur. Buna göre, bağışlayan, günün birinde her insanın öleceği düşüncesiyle (sola cogitatione mortalitatis) veya yaklaşmakta olduğunu düşündüğü bir ölüm tehlikesinin kendisinde yarattığı korku yüzünden (ex imminentis periculi metu) yakında öleceğini düşünmek suretiyle ölüme bağlı bağışlama muamelesi yapmaktadır. Ölüm tehlikesinin hâlihazırda mevcut veya gelecekte gerçekleşme ihtimali olan bir tehlike (periculum praesens et futurum) olmasına göre bir ayırım yapılması da mümkündür (D.39.6.3, D.39.6.5)337
.
Bu noktada, testamentum ve codicilli muamelelerine ilişkin olarak kaynaklarda benzer düzenlemelere rastlanamamasının sebebinin ne olduğu sorusu akla gelmektedir. Bu soruya cevap verebilmek için bu muameleler açısından tasarrufta bulunan kişinin durumunun göz önünde bulundurulması yeterlidir. Tasarrufta bulunan kişi, her insanın günün birinde öleceği düşüncesinden (memento mori) hareket ederek hiçbir sağlık problemi olmamasına rağmen bir vasiyetname düzenleme yoluna başvurabileceği gibi; hasta yatağındayken, savaş için yola çıkmadan önce, bir deniz yolculuğuna başlamadan önce de bir vasiyetname düzenleyebilir338.
Bağışlayan, yaklaşan bir tehlike (imminente periculo commotus) karşısında, sevdiği bir arkadaşını düşünerek veya kendisine yapılan bir iyiliğe karşılık minnettarlığını göstermek için ölüme bağlı bağışlamada bulunmak suretiyle, bu arkadaşına veya kendisine bu iyiliği yapan kimseye vasiyetnamesinde yer vermemiş olmasının veya vasiyetname yapmaktan kaçınmasının sonuçlarını ortadan kaldırabilir. Buna göre, bağışlayan, günün birinde öleceği düşüncesiyle herhangi bir sağlık problemi olmamasına rağmen bağışlamada bulunabileceği gibi kendisinde, yakında öleceği düşüncesi yaratan bir hastalık veya mevcut ya da gelecekte gerçekleşme olasılığı olan bir tehlike dolayısıyla da bağışlamada bulunabilir. Ancak, kaynaklardan
336RÜGER, s.26.
337 COHEN, s. 8; HARDER, s. 57; SIMONIUS, s. 79. 338
anlaşıldığı üzere, bir hastalığın veya yaklaşan bir tehlikenin yarattığı düşünce dolayısıyla yapılan ölüme bağlı bağışlama muamelesine çok daha fazla başvurulmaktaydı. Cohen’e göre, ölüme bağlı bağışlamanın mevcudiyeti halinde, bağışlayan, bağışlama konusu malın öncelikle kendi mülkiyetinde kalmasını istediğinden (malle se habere), aksi kararlaştırılmamışsa, istediği zaman bu muameleden dönebilmekteydi339.
Cohen’e göre, azımsanmayacak kadar çok sayıdaki edebî metin, bağışlayanın, yakında öleceği düşüncesiyle yapmış olduğu ölüme bağlı bağışlama muamelelerine çok daha fazla rastlandığı yönündeki düşünceyi destekleyecek niteliktedir. Buna göre; Odysseia Destanında Telemachus’un, Piraeus ile yapmış olduğu ölüme bağlı bağışlama muamelesini ele alan kısım (17. Kitap, 78-83. kıtalar), Roma hukukçuları tarafından, gerek Digesta’da gerekse Institutiones’de ölüme bağlı bağışlama muamelesi için örnek olarak gösterilmiştir. Keza, yine aynı destanda, Herakles’in savaş için yola çıkmadan önce Admetus ile yapmış olduğu ölüme bağlı bağışlama muamelesine ilişkin kısım (1020-1022) da bu düşünceyi destekleyen edebî metinler olarak gösterilebilir. Eşler arasında yapılan ölüme bağlı bağışlama muamelelerine ilişkin olarak Iustinianus dönemine ait hukuk kaynakları da, bu şartlar altında yapılmış olan ölüme bağlı bağışlamalara çok sık rastlanıldığını doğrular niteliktedir340. Bu konuda üzerinde durulması gereken metinlerden biri aşağıdaki gibidir:
D.39.6.2 (Ulpianus libro XXXII ad Sabinum): Iulianus libro septimo decimo digestorum tres esse species mortis causa donationum ait, unam, cum quis nullo praesentis periculi metu conterritus, sed sola cogitatione mortalitatis donat. Aliam esse speciem mortis causa donationum ait, cum quis imminente periculo commotus ita donat, ut statim fiat accipientis. Tertium genus esse donationis ait, si quis periculo motus non sic det, ut statim faciat accipientis, sed tunc demum, cum mors fuerit insecuta.
Iulianus’a göre, ölüme bağlı bağışlama üç şekilde yapılabilir. Buna göre: Bağışlayanın, hâlihazırdaki bir tehlikeden kaynaklanan korku söz konusu olmaksızın,
339 COHEN, s. 9 340
sadece, günün birinde mutlaka öleceği bilinciyle bağışlamada bulunması halinde; bağışlayanın, kendisinde yakında öleceği korkusu yaratan bir tehlike sebebiyle bağışlamada bulunması ve bağışlamaya konu olan şeyi derhal bağışlanana geçirmesi halinde ve yine bağışlananın, kendisinde bu yüzden öleceği düşüncesi uyandıran bir tehlike sebebiyle bağışlamada bulunması ve bağışlamaya konu olan şeyi derhal bağışlanana geçirmek yerine, malın karşı tarafa geçmesini ölümün gerçekleşmesine bağlaması halinde, ölüme bağlı bağışlamanın varlığından söz edilir.
Ulpianus, açıklamalarını Iulianus’a dayandırırken ve aynı husus, D.39.6.13.1’de Marcellus tarafından ele alınmıştır. Bu metinlerdeki birbiri ile uyumlu olmayan üçlü ayırıma göre341
, bağışlayan, ölüme bağlı bağışlama muamelesini, herhangi bir ölüm tehlikesi söz konusu olmaksızın yapabileceği gibi, somut bir ölüm tehlikesi yüzünden yakında öleceği düşüncesiyle de yapabilirdi. Bağışlayan, somut bir ölüm tehlikesi ile karşı karşıya kaldığı hallerde, bağışlama konusu malın mülkiyetini ya derhal bağışlanana nakleder ya da mülkiyetin intikalini, kendisinin bağışlanandan önce ölmesi geciktirici şartına bağlardı. Paulus tarafından, D.39.6.35.4’de de benzer bir ayırım yapılmıştır342
.
Kaynaklar üzerinde yapılan inceleme neticesinde, somut bir ölüm tehlikesi sebebiyle yapılan bağışlama muamelesinin ilk örneğine, D.44.4.4.1’de rastlanmaktadır. Bağışlayanın, somut bir ölüm tehlikesi yüzünden yaptığı ve bu ölüm tehlikesini atlatması halinde istirdat talebinde bulunma hakkını saklı tuttuğu bağışlama muamelesi, bu hususa ilişkin olarak kaynaklarda yer alan çok sayıdaki metinden anlaşıldığı üzere, klasik hukuk döneminde ölüme bağlı bağışlama muamelesinin en çok başvurulan türünü oluşturmaktaydı343. En çok görülen somut ölüm tehlikesi “hastalık” olmakla birlikte, Paulus’un belirttiği üzere, somut bir ölüm tehlikesi oluşturabilecek diğer bütün haller göz önünde bulundurulabilmekteydi344
:
D.39.6.35.4 (Paulus libro VI ad legem Iuliam et Papiam ): Mortis causa donatio fit
341Donatio mortis causa’nın üç türünün akla uygun olmayan bir şekilde birarada ele alınması,
Simonius’a göre, metnin interpolatio’ya uğramış olduğunun kanıtı niteliğindedir. Ancak, Rüger’e göre, bu açıklama böyle bir sonuca varmak için tek başına yeterli değildir. RÜGER, s. 26, dn. 30.
342
RÜGER, s. 26-27.
343En sık rastlanan ölüm tehlikesi olarak, birdenbire ortaya çıkan ve hızla gelişen hastalık (akute
Krankheit) açısından, kaynaklar, genellikle iyileşme halinden (convalescere) söz etmektedirler. RÜGER, s. 27, dn. 33.
multis modis: alias extra suspicionem ullius periculi a sano et in bona valetudine posito et cui ex humana sorte mortis cogitatio est: alias ex metu mortis aut ex praesenti periculo aut ex futuro, si quidem terra marique, tam in pace quam in bello et tam domi quam militiae multis generibus mortis periculum metui potest…
Metinde yer alan düzenlemeden anlaşıldığı üzere, ölüme bağlı bağışlama bazen, sağlıklı bir kimse tarafından, somut bir ölüm tehlikesi sebebiyle duyulan korkudan bağımsız olarak, günün birinde her insanın öleceği düşüncesiyle yapılabileceği gibi; bazen de, mevcut veya gelecekteki bir tehlike yüzünden duyulan ölüm korkusuyla da yapılabilir. Karada veya denizde, barış veya savaş zamanında, evde veya askerlik hizmetinde ölüm tehlikesi sebebiyle duyulan korkunun pek çok sebebi olabilir.
Iulianus (D.39.6.13.1), Paulus (D.39.6.35.4) ve Ulpianus (D.39.6.2), bir taraftan, bağışlayanı ölüme bağlı bağışlama muamelesi yapmaya sevk eden ölüm tehlikesinin (imminente periculo) adeta somutlaştırılmış örneklerini ortaya koyarken; diğer taraftan da, herhangi bir ölüm tehlikesi söz konusu olmaksızın, sadece, günün birinde her insanın öleceği düşüncesiyle (sola cogitatione mortalitatis) yapılan ölüme bağlı bağışlama muamelesinin varlığını, şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koymaktadırlar. Bu husus D.39.6.31.2’de yer alan düzenleme ile Gaius tarafından da doğrulanmaktadır345
:
D.39.6.31.2 (Gaius libro VIII ad edictum provinciale ): …Rursus id, quod mortis causa donatur, aut in periculum mortis datur aut cogitationem mortalitatis, quod nos quandoque morituros intellegimus.
Metinden anlaşıldığı üzere, mortis causa olarak bağışlanan şey, ya olması muhtemel bir ölüm tehlikesi sebebiyle ya da günün birinde her insanın öleceği düşüncesiyle verilir.
B.Donatio Mortis Causa Sola Cogitatione Mortalitatis’in Klasik Hukuk