Klasik hukuk döneminde, bağışlayanın kendisini bu muameleyi yapmaya sevk eden tehlikeyi atlatması ve bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi hallerinde istirdat hakkının ileri sürülebilmesi, fiducia cum amico aracılığıyla sağlanmıştır562
. Pactum Hukuku, s. 257; KARADENİZ ÇELEBİCAN, s. 302.
558
Delegatio: Bir kimseye bir şeyi nakletme, havale. Bir kimsenin, üçüncü şahsa bir şey vermesi veya
bir edada bulunması için, başka bir şahsı yetkilendirmesi. UMUR, Lügat.
Delegatio Crediti: Aktif havale. Alacağın temliki için Roma hukukunda başvurulan yollardan birisi
olup, havale eden alacaklı (delegans), havale ödeyicisi borçlusunu (delegatus), havale alan yeni bir alacaklıya (delegatarius) karşı stipulatio ile taahhüt altına girmeye davet eder. UMUR, Lügat.
Delegatio Debiti: Pasif havale, borcun nakli. Havale eden borçlunun (delegans), kendisine borçlu olan
bir diğer kimseyi (delegatus) alacaklısı olan havale alacaklısına (delegatarius) karşı, stipulatio ile taahhüt altına girmeye davet eder. UMUR, Lügat.
559
Actio Fiduciae: Genellikle teminat göstermek için fakat aynı zamanda kullanmak ve saire gibi
başka sebeplerle de, mancipatio’su yapılmış bir malın, borç ödendikten sonra veya istendiği anda geri verilmesini sağlamak amacıyla açılan, mahkûmiyet halinde şerefsizlik (infamia) doğuran önceleri in
factum concepta, sonraları in ius concepta dava. UMUR, Lügat. 560
Actio Ex Stipulatu: Stipulatio davası. Bir şeyin verilmesi (dare), yapılması (facere) veya
yapılmaması (non facere) borcu altına sokan gayrı muayyen (incerta) konulu stipulatio’lardan doğan alacağı talep etmeyi sağlayan dar hukuk davası. UMUR, Lügat.
561SIMONIUS, s. 148-149. Bağışlayanın tehlikeyi atlatması veya bağışlananın kendisinden önce
ölmesi halinde kavuştuğu geri isteme hakkı, başlangıçta, actio fiduciae veya actio ex stipulatu çerçevesinde somutlaştırılmıştır. Daha sonra bu iade talepleri condictio (ex paenitentia) incerti ve
actio praescriptis verbis ile hatta Iustinianus döneminde, şarta bağlı mülkiyet varsayımı çerçevesinde,
aynî güçte bir rei vindicatio ile pekiştirilmiştir (D.39.6.29). SEROZAN, s. 46.
562Romalılar fiducia adı verilen inançlı akitleri birçok gaye için kullanıyorlardı. Fiducia cum amico’da
(dostlarla yapılan inançlı akit), bir kimse kendi malını daha güvende olması için bir arkadaşına mülkiyetini geçirerek bırakırdı. Commodatum (âriyet), depositum (vedia) ve mandatum (vekâlet) akitlerinin henüz ius civile arafından tanınmamış olduğu eski devirlerde, malını bir süre için kullanması, saklaması veya satması gibi amaçlarla bir dostuna bırakmak isteyen kimse fiducia yoluyla malın mülkiyetini kaşı tarafa geçirirdi. Devralan kişi malı kullandıktan sonra veya istendiği zaman mülkiyetini eski malike devretmek borcu altına girerdi. Bütün bu hallerde mülkiyeti nakletmek için kullanılan muamelenin yanında, mülkiyetin hangi amaçla devredildiğini gösteren bir anlaşma (pactum
fiducia’ya eklenen bir şart ile istirdat hakkının ileri sürülebilmesinin bu iki durum ile sınırlandırılması mümkündü. Yazara göre, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi halinde ileri sürülebilen istirdat talebi, Gai. I. 3.100563’de yer alan “cum morieris” ifadesi ile uyum halinde olduğundan, Gai. I. 3.158564
'de yer alan düzenleme bu konuda herhangi bir zorluk yaratmamaktadır565.
Karlowa'ya göre, akde konu olan malın mülkiyetinin mancipatio veya in iure cessio neticesinde diğer tarafa nakledilmesi suretiyle ulaşılmak istenen amaç (mancipatio fiduciae causa), mülkiyetin devamlı olarak alanın nezdinde bırakılması olmayıp; fiducia ile malın mülkiyeti kendisine devredilen kimse adeta bir yediemin sıfatını haizdi566. Simonius’a göre, bu durum fiducia teorisine karşıt bir argüman teşkil etmemektedir. Aksine, donatio mortis causa muamelesinde, bağışlayanın, bağışlananın malvarlığında karşılıksız bir artış sağlamasının sebebi (causa donandi), bağışlayanın ölümü geciktirici şartına bağlandığından, bağışlananın bağışlama konusu mal üzerindeki mülkiyet hakkı, aslında ona karşı beslenen itimattan ileri ileride iade etmek borcu altına girdiğinden, fiducia aynî akit niteliği taşırdı. RADO, Borçlar, s. 84-85. Roma hukukunda inançlı işlemlerin sö konusu olduğu hallerde, bir tasarruf işlemi şeklinde kendini gösteren kazandırıcı bir devir işlemiyle (mancipatio veya in iure cessio), borç doğurucu bir işlem olan inanç anlaşmasının (pactum fiduciae) bir bütün oluşturacak biçimde biraraya geldiği görülmektedir. OĞUZ, İnançlı İşlem, s. 259.
563Gai. Inst. 3.100: Denique inutilis est talis stipulatio, si quis ita dari stipuletur: POST MORTEM MEAM DARI SPONDES? uel ita: POST MORTEM TVAM DARI SPONDES? ualet autem, si quis ita dari stipuletur: CVM MORIAR, DARI SPONDES? uel ita: CVM MORIERIS, DARI SPONDES? id est, ut in nouissimum uitae tempus stipulatoris aut promissoris obligatio conferatur: nam inelegans esse uisum est ab heredis persona incipere obligationem. rursum ita stipulari non possumus: PRIDIE QVAM MORIAR, aut PRIDIE QVAM MORIERIS, DARI SPONDES? quia non potest aliter intellegi 'pridie quam aliquis morietur', quam si mors secuta sit; rursus morte secuta in praeteritum reducitur stipulatio et quodam modo talis est: HEREDI MEO, DARI SPONDES? quae sane inutilis est.
“Keza bir kimse, bir şeyin verileceğine dair “benim ölümümden sonra verileceğini taahhüt ediyor musun?” veya “senin ölümünden sonra verileceğini taahhüt ediyor musun?” gibi bir stipulatio yaptırmış ise bu stipulatio hükümsüzdür. Fakat bir kimse “ben ölürken verileceğini taahhüt ediyor musun?” veya “sen ölürken verileceğini taahhüt ediyor musun?” diye bir stipulatio yaptırmış ise, bu muteberdir; burada borç stipulatio’yu yaptıranın veya taahhüt edenin hayatının son anına talik edilmektedir: zira borcun mirasçının şahsında doğması uygun görülmemiştir. Şu şekilde de bir
stipulatio yaptıramayız: “ölümümden bir gün evvel, veya, ölümünden bir gün evvel verileceğini
taahhüt ediyor musun?” Zira bir kimsenin ölümünden evvelki gün ancak ölümünden sonra bilinebilir; üstelik ölümünden sonra, stipulatio “mirasçılarıma verileceğini tahhüt ediyor musun?” şeklinde yapılmış gibi geçmişe izafe ediliyor ki bunun da hükümsüz olduğu muhakkaktır.”
564Gai. I. 3.158: Item si quis quid post mortem meam faciendum mihi mandet, inutile mandatum est, quia generaliter placuit ab heredis persona obligationem incipere non posse.
Keza bir kimse ölümünden sonra yapılacak bir iş için bana vekâlet verirse, bu vekâlet hükümsüzdür; çünkü umumiyetle bir borcun mirasçının şahsında doğamayacağı kabul edilmektedir.
565SIMONIUS, s. 149-150. 566
gelmekteydi567.
Donatio mortis causa’nın fiducia aracılığı ile icrası esas itibariyle mümkün olmakla birlikte, uygulamada bu yönteme her zaman başvurulması imkânsızdır. Mülkiyetin hangi amaçla devredildiğini gösteren bir anlaşma olan pactum fiduciae’nin geçerli bir şekilde kurulduğundan söz edilebilmesi için mülkiyeti nakil muameleleri olan in iure cessio veya mancipatio ile birlikte yapılması gerekirdi. Simonius’a göre, donatio mortis causa muamelesi klasik hukuk döneminde daima bir ölüm tehlikesi göz önünde bulundurularak tesis edildiğinden, bağışlayanı böyle bir tehlikenin varlığına sevk eden saiklerden biri olan ağır bir hastalık halinde veya ölüm tehlikesinin aniden ortaya çıktığı diğer bütün durumlarda in iure cessio muamelesine başvurulması imkânsızdı568
. Pactum fiduciae ile birlikte yapılacak devir muamelesinin mancipatio ile sınırlandırılması halinde ise fiducia vasıtasıyla tesis edilen donatio mortis causa muamelesi res nec mancipi niteliğindeki malları kapsayamamaktaydı569. Ayrıca, donatio mortis causa muamelesine başvurulmasının en önemli ve muhtemelen en eski sebepleri, tasarruf sahibinin, içinde bulunduğu şartlar itibariyle, testamentum düzenleyerek ölüme bağlı tasarrufta bulunma imkânına sahip olmaması ve önemsiz addedilebilecek miktardaki tasarruflar için bir testamentum’un veya bir codicilli’nin düzenlenmesinin zahmetli ve gereğinden fazla ayrıntılı olduğunun düşünülmesidir. Donatio mortis causa muamelesinin tercih edilmesinin temelinde yatan bu iki sebep göz önünde bulundurulduğunda, ölüme bağlı bağışlamanın pactum fiduciae
567SIMONIUS, s. 150. 568
In iure cessio’nun kelime anlamı magistra önünde terktir. Magistra’nın katıldığı bu muamele ile
hem res mancipi’ler hem de res nec mancipiler üzerindeki ius civile mülkiyeti devrdilebiliyordu. Bir malın mülkiyetinin devredilebileceği konusunda anlaşan taraflar magistra (praetor veya eyalet valisi) önüne giderler ve malı devralacak olan taraf malın quirites hukuku gereğince kendisine ait olduğunu iddia eder, devreden taraf ise bunu kabul eder veya sadece susardı. Bunun üzerine magistra taraflardan biri lehine verdiği kararı beyan etmek suretiyle (addictio) malın devralana ait olduğuna karar verirdi. Burada mülkiyetin geçmesini, sadece, davalı pozisyonunda olan devredenin iddiayı kabulü değil, magistra’nın malın davacı pozisyonunda olan devralana ait olduğunu belirten
addictio’su da sağlamaktadır. In iure cessio, davacı tarafından ileri sürülen aynî hak iddiasının farazî
dava (lis imaginaria) yoluyla kabulüdür. Mülkiyeti nakil muamelelerinde aranan açıklık, aleniyet ilkesi, magistra’nın muameleye katılması sebebiyle mancipatio’ya oranla daha büyük ölçüde gerçekleşmektedir. Gai. Inst. 2.25’e göre, in iure cessio magistra önüne gitmeyi zorunlu kıldığından,
mancipatio’ya kıyasla Roma vatandaşları tarafından daha az tutulan ve dolayısyla daha seyrek
başvurulan bir muameleydi; dostlar arasında kolaylıkla yapılabilen mancipatio’ya daha sık başvurulurdu. Şart ve vadeye bağlanamayan bir muamele olan (actus legitimi) in iure cessio daha klasik devir ortalarından itibaren nadiren uygulanır olmuş ve Iustinianus tarafından kalsik metinlerden çıkarılmıştır. ERDOĞMUŞ, B., Roma Eşya Hukuku, İstanbul 2006, s. 62-63; KARADENİZ ÇELEBİCAN, Ö., Roma Eşya Hukuku, Ankara 2006, s. 172-173.
569Mancipatio, res mancipi mallar üzerindeki quirites mülkiyetini nakladen bir muamele olduğundan, res nec mancipi’ler mancipatio ile devredilse bile bir netice doğmuyordu. ERDOĞMUŞ, Eşya, s. 60;
aracılığıyla ifası için mancipatio muamelesine başvurulması yeterince elverişli değildi. Çünkü mancipatio'nun icrası için, testamentum per aes et libram’da (külçe ve terazi ile vasiyetname) olduğu gibi neredeyse aynı kişilere (libripens570 ve şahitler) ihtiyaç duyulduğundan, donatio mortis causa’nın ifası yine zahmetli bir hâl almaktaydı. Simonius’a göre, tüm bu nedenlerden ötürü, pactum fiduciae neticesinde yapılan devir işlemi, hiçbir zaman, donatio mortis causa’nın ifası için başvurulan tek yol olmamış ve ancak, datio ob rem ve iadeye ilişkin stipulatio’nun yanında, donatio mortis causa’nın ifası için başvurulabilecek bir diğer yöntem olarak kalmıştır. Böylece, fiducia, bağışlayana hiçbir zaman daha iyi şartlar sunamadığından, gerek datio ob rem’in gerekse iadeye ilişkin stipulatio ile birlikte yapılan devir işleminin gerisinde kalmıştır. Bu nedenle teorik açıdan uygulanabilir olmasına rağmen, donatio mortis causa muamelesinin icrası için fiducia’ya asla başvurulmadığı söylenebilir. Yazara göre, kaynaklarda fiducia’nın donatio mortis causa muamelesinin ifası amacıyla kullanıldığını ispatlayan inandırıcı delillerin yer almaması, kendisi tarafından ileri sürülen düşüncenin doğruluğunu desteklemektedir571
.