Simonius’a göre, mortis causa bağışlamada bulunan kimsenin gerek kendisini bu muameleyi yapmaya sevk eden ölüm tehlikesini atlatması gerekse bağışlananın kendisinden önce ölmesi halinde istirdat hakkına sahip olduğu, kaynaklardan anlaşıldığı üzere, tartışmaya mahal vermeyecek derecede açıktır. Birçok metinde436
bağışlayanın bu hallerde sahip olduğu istirdat hakkının kendiliğinden var olduğunun kabul edilmiş olması, bu hakkın donatio mortis causa muamelesinin olağan bir özelliği olduğunu kanıtlamaktadır. Yazara göre, ancak istirdat hakkının varlığı, bir muameleye hukukî anlamda ölüme bağlı tasarruf karakteri kazandırabildiğinden, 433 Bkz. D.39.6.39; D.39.6.37.1; D.39.6.35.3; D.39.6.35.4; D.39.6.35.6; D.39.6.31.3; D.39.6.24; D.39.6.19; D.39.6.18.1; D.39.6.13 pr.; D.39.6.13.1; D.39.6.8.1; I.2.7.1. 434COHEN, s. 65-67. 435SIMONIUS, s. 107.
436Bağışlayanın, kendisini bu muameleyi yapmaya sevk eden hastalıktan kurtulup iyileşmesi halinde
sahip olduğu istirdat talebine ilişkin olarak bkz. D.12.1.19 pr.; D.12.4.12; D.22.1.38.3; D.23.3.76;
D.24.1.4; D.24.1.56; D.39.6.13 pr.; D.39.6.18 pr.; D.39.6.18.1; D.39.6.19; D.39.6.24; D.39.6.29; D.39.6.31.3; D.39.6.35.3; D.39.6.35.6; D.39.6.37.1; D.39.6.39; Paulus Sent. 3.7.1. Bağışlayanın,
bağışlananın kendisinden önce ölmesi halinde sahip olduğu istirdat hakkı için bkz. D.24.1.32.14;
böyle bir tespitte bulunulması yersiz değildir. Klasik hukuk döneminde ölüme bağlı bağışlama tipik bir hukukî muamele niteliğine sahip olmadığından ve dolayısıyla şekle ilişkin belirli kuralların yerine getirilmesi ile değil aksine, yalnızca tarafların anlaşmaları neticesinde hukukî bir yapıya kavuştuğundan, bağışlayanın istirdat hakkına sahip olması aslında bu muamele açısından esaslı bir özellik niteliğini haizdi. Böylece, taraflar arasındaki bu muamele, ancak, bağışlayanın iyileşmesi halinde condictio veya vindicatio iddiasında bulunabileceğinin kararlaştırılması halinde donatio mortis causa olarak kabul edilmiştir. Bu sebep sonuç ilişkisi kaynaklarda açıkça ifade edilmektedir437:
Paulus Sent. 3.7.1: Mortis causa donat, qui ad bellum proficiscitur et qui navigat, ea scilicet condicione, ut, s, reversus fuerit, sibi restituatur, si perieri, penes eum remaneat, cui donavit.
D.39.6.35.3 (Paulus libro VI ad legem Iuliam et Papiam): Ergo qui mortis causa donat, qua parte se cogitat, negotium gerit, scilicet ut, cum convaluerit, reddatur sibi…
D.39.6.18 pr. (Iulianus libro LX ad digestorum): Mortis causa capimus…: veluti si quis filio vel fratre suo moriente donet Maevio ea condicione, ut, si convaluerit alteruter eorum, reddatur sibi res, si decesserit, maneat apud Maevium.
Simonius’a göre, bağışlayanın istirdat talebinde bulunabileceği bir diğer hâl olan, bağışlananın kendisinden önce ölmesi hali, bağışlayanın kendisini bu muameleyi yapmaya sevk eden tehlikeyi atlatmasının yanında talî bir öneme sahiptir. Zira çok daha az sayıdaki metinde, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi halinde ileri sürülen istirdat talebinden söz edilmekte ve bağışlayanın iyileşmesi (si convaluerit donator) genellikle ayrıca vurgulu bir şekilde belirtilmesine dâhi ihtiyaç duyulmaksızın, istirdat talebinin ön koşulu olarak ele alınmaktadır438
.
Ölüm tehlikesi ile karşı karşıya kaldığı için, bağışlamada bulunarak malvarlığı
437SIMONIUS, s. 110-111.
438SIMONIUS, s. 111-112. Bkz. D.12.4.12; D.22.1.38.3; D.24.1.56; D.39.6.13 pr.; D.39.6.18.1; D.39.6.19; D.39.6.24; D.39.6.29; D.39.6.31.3; D.39.6.35.6; D.39.6.37.1; D.39.6.39.
üzerinde tasarrufta bulunan bir kişinin, söz konusu tehlikeyi atlatıp atlatamayacağını henüz bilmediği dönemde, bağışlananın kendisinden önce ölmesi gibi mevcut şartlar içerisinde gerçekleşmesi ihtimal dışı olan bir hadiseyi hesaba katmış olması pek olası değildir. Bu nedenle, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi sebebiyle istirdat talebinde bulunulmasının, daima tarafların bu hususu açıkça kararlaştırmış olmalarına bağlanması, donatio mortis causa’nın özellikleri göz önünde bulundurulduğunda, şüphe uyandırmaktadır. Bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi sebebiyle istirdat hakkının ileri sürülebilmesinin, donatio mortis causa muamelesi düzenlenmek suretiyle kendisi aleyhine kazandırmada bulunulmak istenen mirasçının lehine bir tedbir olduğu düşünüldüğünde (D.39.6.1pr., D.39.6.35.2), bağışlayan tarafından bağışlananın daha önce ölmesi hususunun dikkate alınması ihtimali biraz daha azalmaktadır. Simonius’a göre, taraflar arasındaki bağışlama muamelesinin, ancak bağışlayanın iyileşmesi halinde istirdat talebinde bulunulabileceğinin kararlaştırıldığı hallerde, donatio mortis causa muamelesine dönüşeceği yönündeki iddia, D.39.6.18 pr., D.39.6.35.3 ve Paulus Sent. 3.7.1’de yer alan düzenlemeler tarafından da doğrulanmaktadır439.
Simonius’a göre, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi sebebiyle doğan istirdat hakkının da donatio mortis causa’nın kendiliğinden anlaşılan bir unsuru olduğunun ileri sürülebilmesi, bunun zımnî bir şart (condicio tacita) niteliğinde olduğunun kabul edilmesi halinde mümkündür. Hukukçuları, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi sebebiyle doğan istirdat hakkının condicio tacita niteliğinde olduğunu kabul etmeye sevk eden sebep, muhtemelen, tarafların bu muameleyi yapmak suretiyle ulaşmak istedikleri amaçta, muamelenin temelini oluşturan koşullarda yatmaktadır. Yalnızca mutasarrıf (bağışlayan) tarafından tayin edilen kişinin (bağışlanan) daha uzun yaşaması halinde, tasarrufa konu olan malın kaderinin mutasarrıfın ölümünden sonra onun iradesi doğrultusunda tayin edilmiş olacağı sonucuna varılabilmesi, muamelenin ölüme bağlı tasarruf niteliğine uygun düşmektedir. Taraflar, zaten bağışlayanın ölüm tehlikesini atlatması halinde istirdat talebinde bulunabileceğini kararlaştırmak suretiyle ölüme bağlı tasarrufta bulunma amacını en baştan itibaren hukukî işlemin temeli olarak belirlemişlerdir. Bu nedenle, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi ihtimali için istirdat hakkının açıkça saklı tutulmuş
439
olması, yalnızca, donatio mortis causa’nın az rastlanılan bir türü olan sola cogitatione mortalitatis hali için gerekli dir. Zira bu durumda, taraflar arasında istirdat hakkına ilişkin olarak bu yönde yapılmış bir anlaşma, aslında bu hukukî işlemin niteliğini belirlemektedir (D.39.6.42 pr.) 440
.
Aynı konuda görüş beyan eden Cohen’e göre, bağışlayanın kendisini bu muameleyi yapmaya sevk eden tehlikeyi atlatması, ölüme bağlı bağışlamanın mutlak surette hükümden düşmesine sebebiyet vermediği gibi; bağışlayanın rücu hakkından feragat etmesi de mümkündür. Ancak bağışlananın bağışlayandan önce ölmesine rağmen ölüme bağlı bağışlamanın ayakta tutulması, donatio mortis causa’nın doğasına aykırıdır. Zira bağışlayanın, bağışlananın kendisinden önce ölmesi sebebiyle muameleden rücu edebilmesi, donatio mortis causa’nın adeta karakteristik bir özelliği niteliğindedir. D.39.6.42 pr.’da yer alan düzenlemede Papinianus, ancak bağışlayanın, bağışlananın kendisinden önce ölmesi sebebiyle muameleden rücu edebilmesi halinde, taraflar arasındaki bağışlamanın, donatio mortis causa olarak nitelendirilebileceğini ifade etmektedir. Marcianus ise, D.39.6.27’de yer alan düzenlemede, ölüme bağlı bağışlamada, bağışlayanın hiçbir surette bağışlamadan rücu edemeyeceğinin kararlaştırıldığı hallerde, taraflar arasındaki bu muamelenin sağlar arası bir bağışlama (donatio inter vivos) olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna karşılık, D.39.6.13.1 ve D.39.6.35.4’de yer alan düzenlemelerde kazuistik bir metod ile sayılan durumlardan sonuncusu, bu konuya ilişkin bazı şüphelerin doğmasına sebebiyet vermektedir. Yazara göre, bu metinlerdeki tutarsızlık, zahirî bir çelişkiden ibarettir. Aksi takdirde Paulus’un, D.39.6.35.2’de ortaya koyduğu düşünceden441
ötürü kendi içinde çelişkiye düştüğü şeklinde bir sonuca varılması gerekecektir442
.
C.İstirdat Talebinin İleri Sürülebileceği Hallerden Birinin Gerçekleşmesinin