Klasik hukuk döneminde, bir kimsenin terekesi üzerinde iradesi doğrultusunda tasarrufta bulunabilmesi için başka imkânlar (testamentum) da mevcut olmasına rağmen, kaynaklardan anlaşıldığı kadarıyla, ölüme bağlı bağışlama, ihtiyaçlara cevap veren ve oldukça sık kullanılan bir hukukî işlemdi. Zira, Romalı hukukçular, ölüme bağlı bağışlamayı vasiyetname görevini yerine getirecek şekilde kullanmaktaydılar. Miras hukuku alanındaki diğer kurumlar ile yapılan karşılaştırma, ölüme bağlı bağışlamanın, hukukî anlamda belirli ihtiyaçları tek başına karşılayabilecek bir 2005, s. 199-201; Aynı yönde bkz. MELVILLE, s. 243.
119 BUCKLAND, Elementary, s. 101; Yaron’a göre, ölüme bağlı tasarruf muamelelerinin gelişimi
dikkate alındığında, Roma hukuk sistemininde olduğu gibi, genellikle, muamelenin iptal edilebilirliğine doğru, giderek artan bir eğilimden söz edilebilir. Keza mancipatio familiae (külçe ve terazi ile yapılan vasiyetname-testamentum per aes et libram) neticesinde aile mamelekinin familiae
emptor’a (malların alıcısı) devredilmesi halinde, bu muameleden rücu edilmesi mümkün olmadığı
gibi, eski ve klasik hukuk devrinde, donatio mortis causa’dan rücu edilmesi, ancak, bağışlayanın iyileşmesi şartına bağlıdır. Klasik sonrası hukuk devrinin sonlarından itibaren ise, bağışlayanın, dilediği zaman ölüme bağlı bağışlamadan rücu edebileceği kabul edilmiştir. YARON, R., Gifts In Contemplation Of Death In Jewish And Roman Law, Oxford University Press 1960, s. 52. Eski Roma’da vasiyetnamenin işlevini sağlar arası bir işlem niteliğine sahip olan “mancipatio familiae” üstlenmişti. Bir eşya hukuku işlemi karakteri taşıyan bu hukukî işlem çerçevesinde pater familias, aile mallarını güvenilir bir kişiye (familiae emptor) emanet eder ve bu kişiye, kendi ölümünden sonra bu malları belirli kişi ya da kişilere devretmesi görevini yüklerdi. Bu nedenle Roma hukukunda, ölüme bağlı tasarrufların tarihsel kökeninin doğrudan doğruya sağlar arası (inter vivos) işlem yoluyla gerçekleştirilen ölüme bağlı kazandırmalara dayandığı sonucuna varılabilir. Ölüme bağlı kazandırıcı işlemlerin atası gözüyle bakılabilecek olan sağlar arası mancipatio familiae işleminin, modern hukuk sistemlerindeki anlamıyla bir ölüme bağlı tasarrufa, tek taraflı bir işlem olan vasiyetnameye dönüşmesi için, bu işlemde hukukî ağırlığın mülkiyet devri öğesinden şekil öğesine kaymasını, bir diğer ifadeyle, mirasbırakanın ölüme bağlı son dileklerini dile getirip billurlaştıran sözlere (nuncupatio) öncelik verilmesini ve familiae emptor’un da sıradan bir tanık konumuna düşmesini beklemek gerekir. Ancak belirtilmedir ki Roma hukukunda, sağlar arası işlem yoluyla ölüme bağlı kazandırmada bulunma olanağı, bu tarihsel aşamadan sonra da, olağan bağışlama ile vasiyet rasında ortalama bir yer tutan donatio mortis causa ile varlığını sürdürmeye devam etmiştir. SEROZAN, s. 45-46.
muamele olduğunu göstermekte ve bu ihtiyaçların göz önünde bulundurulması suretiyle bu muamelenin uygulama alanı bulduğu halleri sıralama imkânı doğmaktadır. Ne var ki, konuyla ilgili kaynakların yetersizliği karşısında, Romalıların gerçekten her konuda ölüme bağlı bağışlama muamelesini kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmek mümkün değildir120.
Bağışlayan, bağışlama konusu mala kendisi ihtiyaç duyduğu ve bu maldan yararlandığı sürece, bağışlanan, ancak bağışlayanın yerini bir başkası aldığı zaman bu mala sahip olabilecektir. Bu durumda, bağışlama konusu mal, küllî halefiyet (successio per universitatem) yoluyla mirasçılara intikal etmeyecek, aksine, ölüme bağlı bağışlama neticesinde bağışlananın cüz’î halefiyet (successio in singulas res) yoluyla iktisapta bulunması sağlanacaktır. Böylece bağışlayan, malvarlığının bir kısmı üzerinde, ölümünden sonra etkili olacak şekilde tasarrufta bulunmuş olmaktadır. Böylece, “donatio mortis causa”, “mortis causa negotia” arasında yer almakta ve yalnızca tek taraflı ve rücu edilebilir muamelelerin “mortis causa negotia” olarak nitelendirilebileceği yönündeki görüş ile uyumlu olmayan bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu noktadan yola çıkılarak, kişilerin, tek taraflılık ve rücu edilebilirlik konularına önem vermelerine gerek kalmaksızın, malvarlıkları üzerinde, kendi ölümlerinden sonra etkili olacak şekilde tasarrufta bulunabilmelerinin mümkün hale geldiği ve buna imkân veren hukukî muamelelerin de “mortis causa negotia” muameleleri arasında yer aldığı sonucuna varılabilir121.
Ayrıca, Pandekt hukukçularının bu konuya ilişkin olarak ortaya koydukları tanım üzerinde yapılan çalışmalardan anlaşıldığı üzere; ölüme bağlı bağışlamanın konusunu oluşturan şeyin kaderi, terekeye dâhil olan ve vasiyetnameye veya kanunî mirasa ilişkin diğer kurallara göre sahiplerini bulacak malların kaderlerinden farklı olup; bağışlama konusu mala mirasçı veya mirasçılar değil bir başkası, yani kendisine ölüme bağlı bağışlamada bulunulan kimse sahip olmaktadır. Bu durumdan açıkça anlaşılacağı üzere, donatio mortis causa ile terekeye dâhil olan mallara ilişkin olarak getirilen kısıtlamalar, legatum yoluyla getirilen kısıtlamalardan bile daha ileriye gitmektedir. Çünkü legatum, miras hukukunu düzenleyen kurallara tâbi olup, bu muamelenin etkisi daha ziyade, kendisine belirli mallar bırakılması halinde, bu
120 SIMONIUS, s. 10. 121
malların lehdara teslim edilmesi yükümlülüğünün mirasçıya yüklenmesi şeklinde kendini göstermekteydi. Donatio mortis causa’nın varlığı halinde ise, yalnızca bağışlayan ve bağışlanan taraflar söz konusu olmakta ve bu ilişkide üçüncü bir kişinin varlığından söz edilememekteydi 122
.
Netice itibariyle bir bağışlama olması sebebiyle ölüme bağlı bağışlama akit karakterine sahipti123. Simonius’a göre, klasik hukuk döneminde, henüz ölüme bağlı bağışlamaya ilişkin genel bir cayma hakkının varlığından söz edilemezken, diğer ölüme bağlı tasarruf muamelelerinde ise, tasarrufta bulunan kimse, hayatta olduğu sürece, muameleden dönme veya değişiklik yapma imkânına sahipti. Taraflar, muamelenin hükümlerini kesin olarak tayin etmek, bir diğer ifadeyle, bağışlayan tarafından bir daha bozulamayacak ve geri istenemeyecek şekilde düzenlemek istedikleri takdirde, donatio mortis causa’ya başvurmakta; böylece, ölüme bağlı bağışlama, Roma hukukuna yabancı olan miras sözleşmesinin kısmen dahi olsa yerine geçmekteydi. Buna göre, ölüme bağlı bağışlamanın, yaklaşan bir ölüm tehlikesi söz konusu olmadan ve bağışlayan henüz hayattayken malvarlıksal değerlerinde bir azalma meydana gelmeksizin kurulduğu hallerde, adeta bir miras sözleşmesi vazifesi gördüğü sonucuna varılabilirdi. Bizzat bağışlayanın kendi ölümüne bağlı olarak taahhütte bulunduğu veya donatio retentio124
usufructu’da
122
COHEN, s. 7- 8
123 Donatio mortis cauasa ile legatum arasındaki en temel farklardan biri, bağışlamanın iki taraflı bir
hukukî muamele yani akit olması sebebiyle, bu muamelenin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için birbirine uygun karşılıklı irade beyanlarına ihtiyaç duyulmasıdır. Buna karşılık testamentum, tek taraflı bir hukukî muamele olup hukukî sonucun meydana gelmesi için tek bir kişinin irade beyanı yeterlidir. Bu nedenle, ölüme bağlı bağışlamanın konusu olan mal, bağışlayanın terekesinden değil, ölümün gerçekleştiği yani bağışlamanın hükümlerini doğurmaya başladığı andan itibaren bağışlayanın malvarlıksal değerleri arasından çıkıp bağışlanana geçmekte ve böylece ölüme bağlı bağışlama muamelesi, mirasçıların mirası kabul etmeleri halinde hükümlerini doğurabilen muayyen mal vasiyetinden farklı olarak, üçüncü bir kişinin aracılığına gerek kalmaksızın hükümlerini doğurabilmektedir. Roma hukukuna göre bir sözleşme yapılmak suretiyle küllî halefiyet tesis edilemeyeceği için mortis causa olarak kendisine bağışlamada bulunulan kimse, bağışlayanın bütün malvarlığının bağışlamanın konusunu teşkil ettiği hallerde dahi külli halef olamamaktadır (D.39.6.42
pr.). Ölüme bağlı bağışlama muamelesi ile küllî halefiyet tesis edilemeyeceğinden, yasal mirasçılar, quarta Falcidia’nın ölüme bağlı bağışlama muamelesi üzerinden karşılanmasını talep edebildikleri
gibi, bu kimseler, aynı zamanda saklı paylı mirasçı olmaları halinde, bu saklı paylarının karşılanmasını da talep etme hakkına sahip olabilmekteydiler. COHEN, s. 161-162.
124 Retentio: Normal şartlar altında bir şeyi sahibine iade etmekle mükellef olan bir kimsenin, bu şeyi
iade etmekten kaçınması. Bu şekilde bir alıkoyma çeşitli hallerde söz konusu olabilir. Özellikle bir malı herhangi bir sebebe dayanarak geçici olarak elinde tutan ve kendisinden o malın iadesi istenen kimsenin, o mal için yaptığı masrafları alana kadar malı iade etmekten kaçınması. Bu durumda malın sahibi tarafından dava açılması halinde, iadeden kaçınan kimsenin exceptio doli ileri sürebilme imkanı mevcut olup exceptio’nun dayandığı sebebin gerçekliğinin ispatı halinde, malı iade etmekten kaçınan kimse, talebi yerine getirilinceye kadar, iadeden kaçınmaya devam edebilir. Ayrıca mirasçının legatum veya fideicommissium’dan doğan borcunu yerine getirmeden önce, lex Falcidia’ya dayanarak
olduğu gibi bağışlayan tarafından görevlendirilen üçüncü kişinin bağışlayanın ölümüne bağlı olarak taahhütte bulunduğu haller bu durumun örneklerini teşkil etmekteydi125. Ancak bağışlananı fideicommissum ile yükümlendirme imkânının tanınması126
, donatio mortis causa’yı, Romalılar tarafından bilinmeyen miras sözleşmesinin yokluğundan doğan boşluğu kısmen dahi olsa doldurmak şeklinde üstlenmiş olduğu rolden uzaklaştırmıştır127.
Klasik hukuk döneminde, ölüme bağlı bağışlamanın tâbi olduğu bir geçerlilik şekli mevcut olmayıp, bağışlamanın ifasını sağlayan hukukî muamelelerin (mancipatio, traditio, stipulatio, acceptilatio vb.) tâbi olduğu şekil kurallarına uyulması yeterliydi. Şekil serbestîsi sayesinde, ölüme bağlı bağışlama, fideicommissum ile birlikte her konuda, özellikle bir vasiyetnamenin (testamentum) veya bir codicilli128’nin hazırlanmasının mümkün olmadığı hallerde başvurulabilen bir muamele niteliğindeydi. Ani bir ölüm tehlikesinin belirmesi halinde, bu tehlike ile karşı karşıya kalan kimsenin istediği kişilere vasiyette bulunmak amacıyla lipripens129
ve şahitleri bulup davet etmek için yeterli zamanı olmayacağı için, bu gibi hallerde ölüme bağlı bağışlamaya başvurulması daha kolaydı130.
Ölüme bağlı bağışlamanın vasiyetnamenin tâbi olduğu şekil kurallarından muaf terekenin net tutarının dörtte birini talep ettiği hallerde de retentio’nun varlığından söz etmek mümkündür. Kompilatörler tarafından metinler üzerinde yapılan değişiklikler dolayısıyla artık fark edilememekle birlikte, retentio’nun klasik hukuk döneminde, birçok hukukî durum için uygulanabilme özelliğine sahip olduğu söylenebilir. BERGER, A., Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia 1953.
125 Bkz. C.8.56.2.2, D.31.77.2, D.39.6.42 pr. 126 Bkz. D.33.4.11
127 SIMONIUS, s. 10-11. Rüger’e göre, klasik hukuk döneminde donatio mortis causa açısından genel
nitelikte bir cayma hakkının mevcut olmadığını ileri sürenler, fideicommissum ile rücu edilebilirlik arasındaki ilişkiyi gözden kaçırmaktadırlar. D.31.77.1’de belirtildiği üzere, donatio mortis causa muamelesi her zaman fideicommissum ile yükümlendirilebilmekteydi (Eorum, quibus mortis causa
donatum est, fidei committi quoquo tempore potest). Metinde kullanılan quoquo tempore ifadesi,
bağışlayanın, bağışlama muamelesinin kurulduğu andan itibaren bağışlananı fideicommissum ile yükümlendirebilme imkânına işaret etmektedir. Bağışlayanın, bağışlananı, hayatta olduğu sürece bağışladığı miktar ölçüsünde fideicommissum ile yükümlendirebilmesi, aslında bağışlayanın bağışladığı malvarlıksal değeri her zaman geri alabileceği başka bir ifadeyle bağışlamadan rücu edebileceği anlamına gelmektedir. RÜGER, s. 237.
128 Codicilli: Vaiyetnameyi teşkil eden tabletlerden (tabulae testamenti) ayrı olarak, vasiyetnameye
ilâve edilen ve ölüme bağlı tasarrufları içeren tabletler. Bunlarla, mirasçı nasbı hariç, her türlü vasiyette bulunulabilirdi (I. 2.25). UMUR, Lügat.
129
Lipripens: Per aes et libram muamelelerinin yapılışı sırasında terazi tutan kimse. UMUR, Lügat.
130 SIMONIUS, s. 11-12; Dropsie’ye göre her ne kadar donatio mortis causa ile legatum arasında
benzerlikler olsa da, donatio mortis causa netice itibariyle bir tür bağışlama muamelesi olup bu muamelenin geçerli bir şekilde kurulduğundan söz edilebilmesi için bir codicilli’nin düzenlenmesine gerek yoktur. DROPSIE, s. 179-180.
olması, bu muamelenin farklı durumlarda kullanılabilme imkânlarını da beraberinde getirmektedir. Buna göre, bağışlayanın, ölüme bağlı bağışlamada bulunabilmek için testamenti factio activa’ya131 sahip olmasına gerek yoktur132. D.39.6.25.1’de yer alan düzenlemeden de anlaşıldığı üzere, bir kimsenin geçerli bir şekilde ölüme bağlı bağışlama muamelesi yapabilmesi için sözleşme yapma ehliyetine (Vertragsfähigkeit) sahip olması gerekli ve yeterlidir. D.39.6.25 pr.’da ölüme bağlı bağışlamanın vasiyetname yapma ehliyetine sahip olmayan kişiler tarafından da yapılabileceği ifade edilerek, vasiyet yoluyla tasarrufta bulunabilme ehliyetinden (Testierfähigkeit) söz edilmiş ve D.39.6.25.1’de, testamenti factio’ya sahip olmayan filius familias’ın, pater familias’ın rızasıyla, sahip olduğu peculium133 üzerinde
131
Testamenti Factio: Vasiyette bulunmak, mirasçı nasbetmek, ölüme bağlı bir mamelek tasarrufunda bulunmak, bir kimseyi vasi tayin etmek veya vasiyetname tanzim edilirken şahit olabilmek ehliyeti. Postklasik devirde, mirasçı olabilmek ehliyetine de testamenti factio dendiğinden, Ortaçağ hukukçuları bunu passiva ve activa olmak üzere ikiye ayrıdılar. Testamenti factio activa’ya, Roma vatandaşı, sui iuris ve fiil ehliyeti olanlar sahiptiler. Bu ehliyetin, vasiyetname yapıldıktan itibaren, vefat anına kadar devam etmesi lâzımdı. UMUR, Lügat.
132 SIMONIUS, s. 12; DROPSIE, s. 180; DI MARZO, s. 514. Donatio mortis causa, sadece testamenti factio activa’nın eksikliği halinde başvurulabilen bir muamele olmayıp, klasik sonrası hukuk
döneminde, ayrıca vasiyetname yoluyla tasarrufta bulunma ehliyetine getirilen sınırlamaları dolanmak amacıyla da kullanılmıştır. Bununla birlikte, Nov. 87’de yer alan düzenlemeden anlaşıldığı üzere, vasiyetname yoluyla tasarrufta bulunma ehliyetine getirilen sınırlamalara ilişkin bu hükümler, zamanla donatio mortis causa’yı da kapsayacak hale getirilmiştir. SIMONIUS, s. 14. Vasiyette bulunan kimsenin, vasiyetname yapılırken testamenti factio activa’ya sahip olması, yani Roma vatandaşı olması, malvarlığı ve fiil ehliyetine sahip olması gerekirdi. Bu nedenle, kendi malvarlıkları olmadığı için aile evlâtlarının ve fiil ehliyetleri olmadığı için müsriflerin ve reşit olmayanların vasiyet ehliyetleri yoktu. Ayrıca bazı kişilerin (sağır, dilsiz, kör), vücut durumları nedeniyle, vasiyetnamenin tâbi olduğu şekil kuralları bakımından vasiyet ehliyetleri yoktu. Mirasın amacı, familia’nın idaresi için bir halef tayin etmek olduğundan, vasiyette bulunmak için pater familias sıfatına sahip olmak gerekirdi. Bu nedenle aile evlâtları (filius familias) aile reisinin rızası olsa bile vasiyette bulunamazlardı (D.28.1.6 pr.; C.6.22.11). Hukukçular ise bu kuralı, filius familias’ların kendilerine ait bir malvarlıklarının olmaması ile izah etmeye çalışmışlardır (Ulp. 20.10). Augustus, aile evlâtlarına,
peculium castrense üzerinde vasiyette bulunabilme ehliyetini tanımış ve Iustinianus bunu peculium quasi castrense’ye teşmil etmiştir. Kör, sağır ve akıl hastalarının ehliyetsizlikleri sonraları
hafifletilmiş, kadınların ehliyetsizliği ise, üzerlerindeki vesayaetin kalkması sonucu, tamamen kaybolmuştu. UMUR, s. 167-168; UMUR, Ders Notları, s. 509; DI MARZO, s. 514; KOSCHAKER/AYİTER, s. 365. Aynı yönde bkz. HONIG, s. 374; KÜÇÜKGÜNGÖR, Muayyen Mal Vasiyeti, s. 508-509. Roma hukuk anlayışına göre, atalarından kalan malları düşüncesizce sarf eden müsrif, hukukun katı kuralları ile karşılaşmaktadır. Aile, başında geçici olarak bulunacak reisinin ihtiyatsızlıklarına nezaret etmek için orada bulunmaktadır. Böylece, soruşturmadan sonra, praetor resmî bir törenle müsrifin fiil ehliyetini kısıtlar ve müsrif, akıl hastası (furiosus) gibi, kayyıma tâbi olur. VILLEY, M., Roma Hukuku Güncelliği (çev. Tahiroğlu, B.) İstanbul 2010, s. 87.
133
Aile reisinin (pater familias) veya efendinin (dominus) aile elâtlarına veya kölelerine yönetmek ve işletmek üzere aile mamelekinden ayırarak verdiği mallar veya ekonomik bir değer taşıyan haklara
peculium denmekteydi. İlk zamanlarda aile evlâtları ve köleler peculium’un tahsisi ile peculium’a
dâhil olan mallar üzerinde serbestçe tasarruf etme yetkisini kazanıyorlardı. Ancak bu mallar üzerinde ivazsız muamelelerde bulunma yatkisine sahip değillerdi. Örneğin bu malları başkalarına bağışlayamazlar, üzerlerinde ölüme bağlı tasarrufta bulunamazlardı. Zamanla peculium’un sadece tahsis edilmiş olmasının, aile evlâtlarına ve kölelere, peculium’a dâhil olan malları yönetme ve işletme yetkisi vermediği görüşü yerleşmeye başladı ve bunun için ayrıca özel bir yetkinin (concessio
administrationis) verilmesi gerektiği kabul edildi. Iustinianus döneminde, hâkimiyet hakkına sahip
tasarruf ederek ölüme bağlı bağışlamada bulunabileceği ifade edilmek suretiyle adeta, D.39.6.25 pr.’da belirtilen durum bir örnekle kuvvetlendirilmiştir134.
D.39.5.7.2’de yer alan düzenlemede belirtildiği üzere, aile evlâdına peculium tahsis edilmiş (libera peculii administratio) ve bu sermaye üzerinde bağışlamada bulunarak tasarruf edebileceği belirtilmişse, aile evlâdının geçerli bir şekilde bağışlama muamelesi yapabilecğinden şüphe edilmemesi gerekir. D.39.5.7.3’e göre, aile reisinin hâkimiyeti altında bulunan aile evlâdının mensup olduğu sınıfta, bu sonuca varılabilmesi için yeterliydi. Buna göre senatus sınıfına mensup olan bir kimsenin hâkimiyeti altında bulunan filius familias135, aksi açıkça belirtilmediği sürece,
administratio peculii) açıkça vermemişse, hâkimiyet altındaki kimse bu mallar üzerinde tasarruf
muameleleri yapamamaktaydı. Peculium olarak verilen bu mallar hukuken aile reisinin veya efendinin mamelekinden çıkmamıştır. Aile reisinin veya efendinin ölümü halinde peculium aile reisinin veya efendinin mamelekinde kalır ve onun mirasçılarına geçerdi. Ancak genellikle peculium, aile reisi veya efendi tarafından aile evlâdına veya köleye muayyen mal vasiyeti olarak bırakılmaktaydı. Köleler bakımından söz konusu olan peculium’un mahiyeti ve hukukî düzenleniş tarzı, tarihî gelişim içerisinde çok az değişmiştir Oysa bu müessese aile evlâtları bakımından sürekli bir gelişim kaydetmiştir. Aile reislerinin ekonomik kaygılarından ve tarımdan ticarete geçişin yarattığı hukukî zorluklara bir çözüm yolu olarak, tamamen pratik amaçlarla ortaya çıkan bu müessese, uzun ve sürekli bir gelişim sonucunda doğuşundaki amacı aşmış ve Roma hukukunda çok önemli değişiklikler yaratmıştır. Peculium yoluyla aile evlâtlarının kazandığı mamelek ehliyeti aile mamelekinin dağılmasında ve eski Roma ailesinin çözülmesinde rol oynamıştır. Bir taraftan baba hâkimiyetine dayanan ailenin büyümesinin yarattığı bir arada yaşama ve barınma güçlükleri, dğier taraftan ekonomik ve siyasi gelişme sonucu aile evlâtlarının baba evlerini terk etmelerinin sebep olduğu çözülme peculium müessesesini yaratmış ve geliştirmiştir. Diğer taraftan peculium’un aile evlâtlarına kazandırdığı ekonomik bağımsızlık ailenin çözülmesini hızlandırmıştır. Bu müessesenin beraberinde getirdiği bir diğer önemli değişiklik te aile evlâtlarına mamelek ehliyeti sağlamak suretiyle kişisel mülkiyet kavramını geliştirmesidir. Zira aile mameleki bir kül olarak ailenin tümüne ait sayılıyor, bu mamelek üzerinde tasarruf etme ytkisi ise aile reislerinin tekelinde görülüyordu. KARADENİZ, Ö., Roma Hukukunda “Peculium” Müessesesi, AÜHFD, c. 25, S. 1-2, Y. 1968, s. 182 vd.
134
COHEN, s. 26-27; DROPSIE, s. 180. Aynı yönde bkz. LIEBS, Schenkung, s. 1022.
D.39.6.25 pr. (Marcianus libro IX ad institutionum): Tam is qui testamentum facit quam qui non facit mortis causa donare potest.
D.39.6.25.1 (Marcianus 9 inst.): “Filius familias, qui non potest facere testamentum nec voluntate patris, tamen mortis causa donare patre permittente potest”
Metinden anlaşıldığı üzere, aile reisinin izni olsa bile vasiyetname düzenleyemeyen aile evlâdı, aile reisinin izin vermesi halinde donatio mortis causa muamelesi yapabilir.
D.28.16 pr. (Gaius 17 ad ed. Provinc.): “Qui in potestate parentis est, testamenti faciendi ius non habet, adeo ut, quamvis pater ei permittat, nihilo magis tamen iure testari posit”
Metinde ifade edildiği üzere, patria potestas altında bulunan bir kimse, aile reisinin izni olsa bile hukuken geçerli bir vasiyetname düzenleyemez.
I. 2.12 pr.: “Non tamen omnibus licet facere testamentum. Statim enim hi qui alieno iuri subiecti sunt testamenti faciendi ius non habent, adeo quidem ut, quamvis parentes eis permiserint, nihilo magis iure testari possint…”
“Vasiyette bulunma salahiyeti herkese verilmemiştir. Her şeyden evvel, başkasının hâkimiyeti altında bulunanlar vasiyette bulunmak hakkını haiz değildirler, o kadar ki, aile reisleri onlara bu müsaadeyi verse bile yine muteber olarak vasiyette bulunamazlar…”
135 Kural olarak, aile evlâdı anlamına gelen filius familias kavramı, erkek çocukları kapsamakta, kız
çocukları için filia familias kavramı kullanılmaktaydı. Ancak burdan yola çıkılarak, peculium’un yalnızca erkeklere tahsis edildiği sonucuna varmak doğru olmaz. Belirli bir mal grubunu ya da bir miktar parayı yönetmekle görevlendirilmiş olan kız evlâtlar da, Roma hukukunda karşımıza
kendisine tahsis edilen peculium üzerinden bağışlamada bulunabilmekteydi. Ancak, D.39.5.7.4’de yer alan düzenlemeye göre, aile reisi, aile evlâdının kendisine tahsis edilen sermayeyi donatio inter vivos ile bağışlamasını yasaklamışsa, aynı yasağın donatio mortis causa için de geçerli olduğunun kabul edilmesi gerekir. Zira, D.39.5.7.5’de yer alan düzenlemeden anlaşıldığı üzere, aile evlâdının bu sermaye üzerinde donatio mortis causa yoluyla tasarrufta bulunabilmesi, aile reisinin buna ayrıca izin vermiş olmasına bağlıdır. Ancak belirtilmelidir ki, D.39.5.7.5’de donatio mortis causa ile donatio inter vivos arasında yapılan ayırım ehliyete ilişkin olmayıp, sadece aile reisi tarafından aile evlâdına bağışlama muamelesi yapabilmesi hususunda tanınan yetkinin her zaman ölüme bağlı bağışlamada bulunabilme