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Sendo assegurado ao credor o direito de acesso ao Poder Judiciário para reclamar, através da ação judicial, o recebimento compulsório da prestação que não recebeu voluntariamente, a exceptio garante ao devedor a possibilidade de, no próprio processo em

que é demandado, negar provisoriamente o adimplemento da prestação até que receba a contraprestação.

A exceptio exsurge como típica medida de defesa no processo131. Assim sucede na maior parte dos ordenamentos regidos pelo princípio da simultaneidade do adimplemento. Na Suíça, contudo, outro é o critério adotado. O art. 82 do Código de Obrigações exige que o demandante comprove o cumprimento de sua prestação como condição prévia da ação judicial, de maneira que ele não pode exigir o adimplemento do seu crédito, sem antes cumprir sua parte na avença.

Essa solução parece excessivamente interventiva e obstativa do direito de acesso à Justiça, além do que exige do juiz um nível de cognição de tal modo exauriente, que pode ultimar desequilibrando a relação processual ainda no limiar do processo.

Classificada como exceção dilatória de direito material, a exceptio cumpre melhor o objetivo de restaurar o equilíbrio conatural ao contrato sinalagmático, gerando uma situação de inexecução transitória da obrigação, que pode deixar de existir com o adimplemento da obrigação por parte do credor excepto, renascendo, nesse caso, a possibilidade do pleito judicial. Para Gagliardi (2006, p. 16):

[...] ao invocar a exceção do contrato não cumprido, o demandado não nega o direito do demandante à prestação exigida, mas apenas lhe opõe um direito que, momentaneamente, o torna ineficaz. O simples fato de a questão poder ficar definida em razão da inércia do demandante afigura-se meramente acidental, não tendo a força necessária para afastar o caráter dilatório da exceção substancial sob exame.

O efeito meramente dilatório da exceptio determina seu caráter provisório, sendo que, em determinadas situações seus efeitos podem ser definitivos, como sustenta Moreno (2004, p. 82):

[...] ocurre así, en el supuesto de que se haya utilizado frente a una demanda de resolución, o cuando por versar el crédito del demandante y el del demandado sobre bienes fungibles homogéneos entre sí, la Sentencia en la que se acoge la exceptio tiene efectos compensatorios. Pero aquí efecto definitivo no quiere decir desestimación definitiva de la demanda del cumplimiento del actor, sino al contrario, estimación: la exceptio en lugar de legitimar provisionalmente la inejecución de la prestación debida por el demandado y por carecer de sentido que se prolongue esa situación de inejecución recíproca, dada la homogeneidad de las

131 _{Sobre a matéria Gonçalves (2007, p. 165) entende que: “A exceção em apreço, que é de direito material,}

constitui uma defesa indireta contra a pretensão ajuizada. Não é uma defesa voltada para resolver o vínculo obrigacional e isentar o réu excipiente do dever de cumprir a prestação convencionada. Obtém este apenas o reconhecimento de que lhe assiste o direito de recusar a prestação que lhe cabe enquanto o autor não cumprir a contraprestação a seu cargo. No entanto, poderá vir a ser condenado a cumprir a obrigação assim que se o credor cumprir a sua prestação, pois, ao opor a aludida exceção, não se negou ele à prestação, mas apenas aduziu em sua defesa que não estava obrigado a realizá-la entes de o autor cumprir a sua”.

prestaciones debidas por ambas partes, produce un efecto compensatorio, de modo que los dos créditos se extinguen en la cantidad concurrente.

Relativamente à carga da prova, compete ao demandado, que argüi a exceptio, a demonstração da existência do crédito conectado, em relação sinalagmática, com aquele cujo cumprimento é reclamado judicialmente pelo excepto. E a este, caberá provar que o crédito do excipiente foi por qualquer razão extinto, pois também aqui o ônus probatório é de quem alega.

Sendo o caso de exceptio non rite adimpleti contractus, caberá ao demandado provar que a prestação realizada pelo demandante foi imperfeita, deixando de produzir o efeito extintivo próprio do pagamento. Desincumbir-se dessa prova, contudo, não será tarefa fácil, pois à medida que a prestação é quase completa, maior a complexidade de provar o inadimplemento e conseqüente invocação da exceptio.

Ponto polêmico e gerador de acirrada controvérsia são os chamados efeitos da sentença, que reconhece a exceção do contrato não cumprido. A quaestio é saber se mais adequado e útil para as partes é a decisão que condena o excipiente ao cumprimento de uma obrigação condicionada ao adimplemento do excepto ou a que simplesmente resolve o contrato em face da existência de duplo inadimplemento. O direito alemão opta pela primeira opção. Os pós-glosadores já admitiam a condenação condicional, assim como os pandectistas, estabelecendo a BGB, no § 322 que:

[...] si una parte interpone acción para reclamar la prestación e ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo (MORENO, 2004, p. 84).

A solução também é adotada na Espanha, mas sem uma jurisprudência consolidada a respeito, ressaltando Moreno (2004, p. 85) os aspectos práticos desse tipo de tutela e a crítica que a ela se opõe:

El argumento que se esgrime en pro de esta fórmula es sobre todo el de su utilidad práctica, pues aquí el procedimiento seguido, y pesar del éxito de la exceptio, acaba proporcionando al demandante un título ejecutivo del que podrá servirse, con sólo cumplir u ofrecer lo que a su vez debe al demandado. Con ello se evitarían eventuales procedimientos posteriores. Hay que advertir, sin embargo, que también la condena condicional podría ser fuente de otros litigios: contando el que fue demandante con un título ejecutivo condicionado, le basta con cumplir la condición, para conseguir la ejecución forzosa; y por ello puede que tenga el que fue demandado que entablar un nuevo proceso, para demostrar, por ejemplo, que dicho cumplimiento del demandante no es ya posible o que después de todo el tiempo

transcurrido ya no interesa. A más, que la complicación que se introduce en el procedimiento cuando debe éste conducir a una condena – bien que condicionada –, sería injustificada si finalmente se optara por la resolución del contrato que, por otra parte y presumiblemente, resultará más difícil que logre el condenado condicionadamente.

O parágrafo único do art. 460 do Código de Processo Civil brasileiro ao prescrever que: “A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional”, leva a crer, num primeiro súbito de vista, que no Brasil não há espaço para a condenação nos moldes em que admitida nos direitos germânico e espanhol, diante do reconhecimento da

exceptio.

Essa compreensão, todavia, decorre de uma apreciação não refletida do enunciado normativo que, rigorosamente, proíbe que o juiz, ao solucionar o litígio, deixe dúvida sobre a solução do mesmo, condicionando a procedência ou improcedência da ação a evento futuro e incerto. Algo como: julgo procedente a ação, se o autor, na liquidação, comprovar a existência de lucro cessante.

Não é o que sucede, todavia, com a sentença que decide relação jurídica de direito material, pendente de condição. Caso da sentença que, embora acolhendo a exceção do contrato não cumprido, julga procedente a ação, conferindo um título cuja execução poderá ser detonada, desde que o autor-excepto cumpra sua parte na avença, adimplindo sua prestação perante o réu-excipiente. A solução é diferente da anteriormente cogitada e caracteriza decisão perfeitamente possível diante do Parágrafo único do art. 460 do Código de Processo Civil brasileiro, pois condicionada não é a sentença, mas sim, a relação jurídica de direito material alcançada pela decisão.