Mühendis, mimar ve müteahhit, eser sözleşmesi gereğince sözleşmede taahhüt edilen
niteliklere uygun ve kendisinden beklenen değerlere sahip bir şekilde yapıyı inşa edip malike teslim etmekle mükelleftir. Eğer söz konusu yapı, kendisinden beklenen özellikleri taşımıyorsa, hatalı tesis edilmişse kısacası yapım bozukluğu içeriyorsa yapı ayıplı bir şekilde malike teslim edilmiş olacağı için bu durumda söz konusu kişilerin sorumlulukları doğar. Dikkat edecek olursak yapının bakım eksikliğinden değil sadece yapım bozukluğundan kaynaklanan zararda malikin, müteahhide veya mimar ve mühendise söz konusu zararı rücu hakkı doğar. Çünkü bu kişilerin yapı tamamlanıp teslim edildikten sonra bakım eksikliğini giderme yükümlülükleri yoktur. Dolayısıyla söz konusu yapım bozukluğundan kaynaklanan zarardan müteahhidin, malikin ve mühendisin ayıba karşı tekeffül sorumluluğu doğar478.
Yukarıda bahsettiğimiz üzere yapının ayıplı olması iki şekilde mümkündür: Birincisi eser sözleşmesi imzalanmadan önce malik, yapının niteliklerine ilişkin bir takım taahhütte bulunur ve uygun bir proje sunar. Örneğin, fayansların yüksek kaliteden oluşacağı, duvar boyalarının X markasından elde edileceği, çatının su geçirmeyen malzemeden yapılacağı gibi taahhütlerde bulunur. İşte bu taahhütlere uygun bir şekilde yapının tamamlanmamış olması yapının ayıplı olmasına sebebiyet verir. Bu şekilde tamamlanmış yapıdan doğan zarardan sorumlu tutulan malik, söz konusu zararı müteahhide, mimara ve mühendise rücu edebilir. İkincisi, yüklenici sözleşmenin yapılmasından önce taahhüt etmemiş olsa bile dürüstlük kuralı gereğince yapı
476 Baş, s. 177.
477 Ispartalı, s. 271; Kayıhan, s. 251; Öğüz/ Ergüne/ Erişgin, s. 72; Yıldırım, s. 194, Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/
Altop, s. 522‐523.
üzerinde kendisinden beklenen yararı gerçekleştirmesi gerekir. Eğer bunu gerçekleştiremezse ve bunun sonucunda yapı kısmen dahi elverişsiz olursa bu durumda yine ayıplı yapı söz konusu olacaktır. Örneğin taahhüt etmemesine rağmen yapıya takılan pencerelerin su sızdırması halinde müteahhit ve diğer ilgililer, ayıptan doğan sorumluluktan kurtulamaz479480.
Yüklenicinin ayıptan sorumlu tutulabilmesi için eserin tamamlanması yeterli değildir. Bu yapının aynı zamanda malike teslim edilmesi gerekir. Bu nedenle eserin tamamlanması ile teslimi farklı kavramlardır. Yapının teslimi, müteahhidin yapı üzerindeki zilyetliğini malike devretmesi ile gerçekleştirilmektedir481.
Yüklenici, işi ucuza aldığını sebep gösterip malzeme ve işçilik kalitesini düşük tutarak yapıyı tamamlama hakkına sahip değildir. Bu şekilde bir yapı oluşturursa sırf işi ucuza alması sebebiyle ayıptan doğan sorumluluktan kurtulamaz. İnşaatta kullanılan malzemenin veya yapılan işin ayıplı olup olmadığını anlayabilmemiz için öncelikle tarafların yapı için kararlaştırdıkları niteliğe bakmamız lazım. Eğer söz konusu nitelikler önceden belirtilmemiş ise bu durumda TBK m.86 hükmü kıyasen uygulanarak yapının, ortalama nitelikten daha düşük olup olmadığı tespit edilerek sonuca varılır482.
6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 8.maddesine göre müteahhit daha önceden yaptığı işlerin kalitesini gösteren reklamlar yapmışsa ve malik tamamen bu reklamlar sayesinde müteahhit ile eser sözleşmesi imzalamışsa müteahhit, bu eseri oluştururken reklamlarında belirttiği kaliteyi ve nitelikleri yapıda uygulamazsa yine bu yapı ayıplı olacaktır. Bu durumda müteahhidin sorumluluktan kurtulabilmesi için malikin bu reklamlara bakarak kendisiyle eser sözleşmesi imzalamadığını ispat etmesi gerekecektir483.
479 Aral, Fahrettin/ Ayrancı, Hasan: Borçlar Hukuku‐ Özel Borç İlişkileri, Ankara 2014, s. 374; Erman, Hasan: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 2010, s. 121; Öz, s. 190. 480 Ayıp ile temerrüt kavramını birbiriyle karıştırmamak gerekir. Müteahhidin veya diğer ilgililerin temerrüdüne başvurabilmemiz için bu kişilerin borçlanmış oldukları yapıyı hiç teslim etmemiş olmaları gerekir. Ayıpta ise bu kişiler tarafından gerçekleştirilmiş bir teslim vardır. Diğer bir deyişle bu kişiler tarafından gerçekleştirilmiş bir ifa vardır. Ancak bu ifa, gereği gibi yapılmamış ve sahip olması gereken nitelikleri taşımamıştır. Bkz. Erman, Arsa Payı, s. 121; Remzi/ Aydın, Özel Hükümler, s. 290. 481 Erman, Arsa Payı, s. 33‐34, Öz, s. 196; Remzi/ Aydın, Özel Hükümler, s. 289; Yavuz, Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri‐Özel Hükümler, İstanbul 2013, s. 528; Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Kısa Ders Kitabı, İstanbul 2015, s. 317. 482 Öz, s. 191; 483 Öz, s. 192; YGHK 30.9.2015, K. 2015/2023 ve E. 2014/13‐114: “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda ya da reklam ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik
Bir yapı tamamlanmadan önce yapının nitelikleri hakkında müteahhidin birtakım taahhütlerde bulunduğundan bahsettik. Sözleşme yapıldıktan sonra bu niteliklerden bir tanesinin bile eksik olması halinde yapı, ayıplı olarak ifa edilmiş olur. Hatta sözleşmede belirtilen niteliklerden biri ya da birkaçının bulunmaması ya da değiştirilmesi yapıyı daha kullanışlı hale getirse bile bu durum, yine yapının ayıplı olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Ancak Erman, böyle bir durumda malikin ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanması halinde hakkını kötüye kullanmış olacağını düşünmektedir. Dolayısıyla böyle bir durumda tarafların, sözleşme kurulmadan önce dürüstlük kuralı gereğince nasıl davranmaları gerektiğinin tespit edilmeye çalışılmasının daha isabetli olacağı ifade edilmiştir484.
Müteahhidin, mimarın ve mühendisin ayıptan sorumlu tutulabilmesi için, eserdeki ayıbın malike yüklenmemesi gerekir. Eğer söz konusu ayıp, malike yüklenebiliyorsa müteahhidin, mühendisin ya da mimarın sorumluluğu doğmaz. Yapının meydana getirilmesinde müteahhit, mühendis ve mimar kadar malik de aktif rol oynamaktadır. Çünkü yapı, malikin kullanım amacına göre oluşturulacaktır. Bu nedenle yapı oluşturulurken malik, çeşitli faaliyetlerde bulunabilir. Mesela malik, müteahhide emir ve talimat verebilir. Bunun dışında meydana getirilecek eser için gerekli olan araç ve gereçlerin kalitesine ve türüne malikin kendisi karar verip bu malzemeleri kendisi temin edebilir. Dolayısıyla meydana getirilen yapıdaki ayıp, yapı malikinin emir ve talimatı ya da temin ettiği araç, gereç ve malzemelerden kaynaklanıyorsa bu taktirde müteahhidin ve diğer kişilerin ayıptan sorumluluğu doğmayacaktır. Ancak bu kişilerin sorumluluktan kurtulabilmesi için yapı maliki tarafından verilen emir ve talimatın ya da getirilen malzemelerin ve araç-gereçlerin yapıyı ayıplı hale getireceğini aksi taktirde kendilerinin söz konusu ayıptan sorumlu tutulamayacaklarını malike bildirmeleri gerekir. Yani ilgili kişilerin, gerekli olan uyarma ve aydınlatma yükümünü yerine getirmiş olmaları halinde sorumlulukları doğmayacaktır485486.
düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir” (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 11.9.2016).
484 Erman, Arsa Payı, s. 122‐123.
485 Aral/ Ayrancı, s. 374; Tüzüner, Özlem: Borçlar Hukuku Özel Hükümler Pratik Çalışmaları, İstanbul 2014, s. 110‐
111; Öz, s. 197; Remzi/ Aydın, Özel Hükümler, s. 299; Yavuz, Özel Hükümler, s. 531.
486 Yarg. 15. HD. 14.7.2016, K. 2016/3865 ve E. 2015/5140: “Öte yandan sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte
bulunan 818 Sayılı BK'nın 357/III. maddesinde “İş devam ettiği sırada, iş sahibinin verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasının tehlikeye koyacak diğer bir hal hadis olursa müteahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeye mecbur, aksi takdirde
Yapıdaki ayıp, açık olabileceği gibi gizli de olabilir487. Ayıbın açık olması halinde bu durumun derhal müteahhide ve diğer ilgili kişilere bildirilmesi gerekir. Bunun için ayrıca muayene süresi488 verilmez. Yapıdaki daha sonra ortaya çıkacak gizli ayıplardan doğan zararda müteahhidin ve diğer ilgili kişilerin sorumluluğu yine söz konusu olur. Nitekim bu kural TBK ‘nın 477.maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. İlgili maddeye göre “Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder”. Hükümden de anlaşıldığı üzere gizli ayıplarda müteahhidin sorumluluğu devam etmekle birlikte müteahhidin söz konusu ayıbın açık olduğunu ispat etmesi halinde sorumluluktan kurtulması mümkündür489.
bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.” 361. maddesinde de “Yapılan şeyin kusurlu olması müteahhidin sarahaten beyan eylediği mütalaaya mugayir olarak iş sahibinin verdiği emirlerden neşet etmiş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olmasından mütevellit hakları dermeyan edemez.” düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler karşısında yüklenici (somut olayda taşeron) işin devamı sırasında eserin ve yapılacak imalâtın kusursuz bir şekilde çalışmasına veya yapılmasına engel olabilecek bir durumla karşılaşılması halinde bu durumu genel ihbar mükellefiyeti gereğince iş sahibine (somut olayda yükleniciye) bildirmek zorunda olup, iş sahibinin buna rağmen işin mevcut haliyle yapılmasını istemesi halinde yüklenicinin (somut olayda taşeronun) eserdeki ayıp sebebiyle sorumluluğu olmayacaktır. Genel ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde ayıplı imalâtın sonucuna ve sorumluluğuna yüklenici (somut olayda taşeron) katlanacaktır” (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 11.9.2016).
487 Açık ayıp, yapı meydana getirildikten sonra üzerinde genel bir gözden geçirme eyleminin gerçekleştirilmesi
sonucunda kendini belli eden ayıplara denilmektedir. Gizli ayıp ise genel bir gözden geçirme eyleminin gerçekleştirilmesi sonucunda kendini belli etmeyen ayıplara denilmektedir. Yavuz, Özel Hükümler, s. 529; Erman, Arsa Payı, s. 125; Gümüş, s. 320.
488 Malikin yapıyı teslim aldıktan sonra yapıda herhangi bir ayıbın olup olmadığını tespit etmesidir muayene.
TBK’nın 471.maddesine göre malikin yapıyı teslim aldıktan sonra imkan bulur bulmaz yapıda ayıbın olup olmadığını gözden geçirmeye başlamalıdır. Ancak muayene işleminin ne kadar sürede tamamlanması gerektiği konuda kanun koyucu kesin bir süre tayin etmemiştir. Bunun için malike makul bir süre verilmelidir denilmektedir. Bu sürenin tam olarak belirtilmemesinin sebebi, yapının özelliğine göre sürenin farklı tutulmasının daha doğru olacağının düşünülmesinden kaynaklanmaktadır. Bazı yapılar kısa sürede muayene edilebilirken, bazıları ise daha uzun bir zamana ihtiyaç duyabilir. Muayene yükümü hakkında daha detaylı bilgi için bkz. Erman, Arsa Payı, s. 131‐135; Remzi/ Aydın, Özel Hükümler, s. 292.
489 Aral/ Ayrancı, s. 377; Tüzüner, s. 100; Erman, Arsa Payı, s. 138; Yavuz, Özel Hükümler, s. 531‐532; Yarg. 15.
HD. 5.5.2016, K. 2016/2603 ve E. 2015/4343: “Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477 /son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ne var ki, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının da mahkemece re'sen gözetilmesi mümkün değildir. Diğer bir anlatımla, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı mahkemece re'sen gözetilmeyip, yüklenicinin bu hususu def'i olarak ileri sürmesi gerekir. Gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararları da bu yöndedir. Ayrıca, eksikler yönünden ise ayıp ihbarına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür. Mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığından bahisle davanın esasına girilmemesi doğru değildir” (www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 11.9.2016).
Son olarak malikin, ayıptan dolayı tazmin ettiği zararı ilgili kişilere rücu edebilmesi için zamanaşımı süresine dikkat etmesi gerekir. İlgili kişilerin ayıba karşı tekeffül sorumlulukları doğacağı için söz konusu zarar rücu edilirken ayıba karşı tekeffülden doğan zamanaşımı süresinin dikkate alınması gerekir. Ayıba karşı tekeffülden doğan zamanaşımı süresi ise TBK’nın 478.maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; taşınmaz yapılarda zamanaşımı süresi, yapının teslim tarihinden itibaren başlar ve bu süre 5 yıldır. Taşınmaz yapılar dışındaki yapılarda ise süre 2 yıldır. Ancak yüklenici olan müteahhit, mimar ve mühendisin ağır kusurunun tespit edilmesi halinde zamanaşımı süresi 20 yıl olarak hüküm altına alınmıştır490.