A. Bina ve Yapı Eserinin Bulunması Koşulu
1. Bina Kavramı
Kanunda bina kavramına ilişkin bir tanım verilmediği için doktrine göre bina tanımlanırken
örf, adet ve günlük hayatta geçerli olan tanımlamaların dikkate alınması gerekir. Dolayısıyla bu hususlar baz alınarak doktrinde ve uygulamada binanın tanımı şu şekilde yapılmaktadır: Bina, barınmak ya da diğer ihtiyaçlar için insanlar tarafından hazırlanmış, etrafı ve üstü az veya çok kapalı ve toprağa bağlı yapı eseri olarak tanımlanmaktadır. Apartman, ev, mahzen, garaj, ahır, spor salonu, sinema salonu bina kavramına örnek olarak gösterilebilir261 262. Binanın toprak üzerinde sabit bulunması zorunlu değildir. Toprağın altında sabit bulunan yapılar da bina kavramına dahildir263.
Binanın tahsis amacı, bina kavramının sağlıklı bir şekilde açıklanmasında önemli faktördür. Binanın tahsis amacı hayvanların, insanların barınması ve eşyalarla birlikte dış etkenlere karşı korunması olarak açıklanabilir. Binanın belirli bir alanın üzerinde veya altında oluşturulması 259 Bilmen, s. 88; Gülerci, s. 175‐176; Remzi/ Aydın, Borçlar Hukuku, s. 425; Eren, s. 586; Reisoğlu, s. 164. 260 Naimi, s. 22; Kılıçoğlu, s. 360. 261 Reisoğlu, s. 193; Nomer, s. 178; Kılıçoğlu, s. 360; Gökcan, s. 330; Deschenaux/ Tercier, s. 95; Öğüz/ Ergüne/ Erişgin, s. 71. 262 Eskiden bina kavramıyla inşa eseri kavramları aynı anlamda kullanılırdı. Ancak bugün için inşa eseri çok daha kapsamlı olduğu için bina kavramıyla aynı anlamda kullanılması söz konusu değildir. Bkz. Erten, s. 90.
263 İmre, Zahit: Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, İstanbul 1949, s. 170; Naimi, s. 22;
Kılıçoğlu, Sorumluluk, s. 401; Tandoğan, s. 169‐170; Bilmen, s. 63‐64; Yarg. 4. HD. 18.4.1940, K. 936 ve E. 128: “Borçlar Kanunu 58.maddesi gereği, bir binanın maliki, onun fena yapılmasından yahut muhafazadaki kusurundan dolayı sorumludur. Bina tabiri, zemin dahilinde yahut elektrik gibi zemin üstünde inşa edilmiş olup, dikkat ve
itinanın ispatı suretiyle mesuliyetten kurtulmayı da mümkün kılan her şeye şamildir” (www.tazminathukuku.com,
ve devamlılığını sağlayacak malzemelerin insan eliyle bir araya getirilmesi gerekmektedir. Bir araya getirilen malzemenin toprak üstü ya da altında belirli bir sabitlikte bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla her zaman hareketsiz olmalı ve başka bir yere nakledilemeyecek nitelikte olmalıdır. Ayrıca binanın hangi amaçla kullanıldığı önemli değildir; önemli olan insanın ekonomik ve beşeri ihtiyaçlarını karşılayabilecek bir yapıya sahip olmasıdır264.
TMK’nın 684.maddesine göre “Bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur. Bütünleyici parça, yerel âdetlere göre asıl şeyin temel unsuru olan ve o şey yok edilmedikçe, zarara uğratılmadıkça veya yapısı değiştirilmedikçe ondan ayrılmasına olanak bulunmayan parçadır”. Bina kavramının içine binaya bağlı olan bütünleyici parçalar da dahil tutulmuştur. Binanın tahsis amacına uygun olan ve aynı zamanda binaya bağlı olan her şey, binanın bütünleyici parçaları olup bina kavramına dahildir. Asansör, elektrik tesisatı, baca, kiremitler, balkon, merdiven, koridor, kalorifer, teras, kuyu gibi bütünleyici parçalar bina kavramına dahil edilen bütünleyici parçaların örneklerindendir. Binaya bağımlı olmasalar da binanın tahsis amacına uygun ve yapı eseri unsurlarını taşıyan eklentiler de bina kavramına dahil edilmiştir. Küvet, şofben gibi eklentiler bu duruma örnek olarak gösterilebilir265 266. Eklenti olarak kabul edilebilen sabit bir şekilde kullanılan merdiven veya su deposu da bina kavramına dahil edilirken çiçek saksısı veya geçici olarak konulan bayrak direkleri yapı malikinin sorumluluğuna neden olmaz. Federal Mahkeme de bu durumu destekler nitelikte bir açıklama yapmıştır. Buna göre bir taşınmazın teferruatı sadece sürekli olarak bir taşınmaza bağlandığı ölçüde eser olarak kabul edilmiştir267.
264 Erten, s. 91‐92; Baş, s. 71; Bilmen, s. 64.
265 Kayıhan, s. 250; Antalya, s. 327; Naimi, s. 23‐24; Koç, s. 60; Asansörün bina kavramına dahil edildiğine ilişkin
bkz. Yarg. 21. HD. 21.12.2010, K. 2010/12886 ve E. 2009/14579: “Dosya içindeki bilgi ve belgelerden davalı Ç…tek A.Ş. işyerinde yemekhane taşeronu olan davalı Ç…taş A.Ş. çalışanı olan ve aşçı yardımcısı olarak görev yapan davacının yemekhane katındaki asansörün onarımı ile ilgili görev yapan personele yardım için aşçı tarafından ve kendi işi olmayan bir işle görevlendirildiği, onarılan asansörün de işyeri binasına ait olduğu hususu tartışmasızdır” (www.kazanci.com; Nomer, s. 178; Erişim Tarihi: 3.8.2016).
266 Bütünleyici parça, asıl eşyanın esaslı bir unsurunu teşkil etmekle birlikte o eşya ile birleştirilen ve niteliği
değiştirilmeksizin asıl eşyadan ayrılamayan parçalardır. Dolasıyla bütünleyici parçalar tek başlarına eşya olma niteliğini kaybetmişlerdir. Asıl eşya ile birleştikten sonra tek bir eşya haline gelinmiştir. Ancak asıl eşyadan ayrıldığı taktirde yeniden bağımsızlığını kazanarak ayrı eşya niteliğini tekrar kazanır. Eklenti ise asıl eşyanın korunması, daha iyi kullanılması veya işletilmesi için birleştirilmiş, ancak asıl eşyaya karşı bağımsızlığını koruyabilen parçalardır. Bkz. Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, İzmir 2014, s. 8; Esener, Turhan/ Güven, Kudret: Eşya Hukuku, Ankara 2008, s. 41; Oğuzman, M. Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay‐Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul 2014, s. 11.
Henüz yapısı tamamlanmamış diğer bir deyişle inşa halindeki yapılardan meydana gelen zarar için TBK m. 69 hükmüne başvurup, yapı malikinin sorumluluğuna gidebilme konusunda doktrinde yine farklı fikirler öne sürülmüştür. Bir görüşe göre bu yapılar henüz inşaat aşamasında olsa bile bina kavramına girip yapı malikinin sorumluluğunu doğurur. Yeter ki inşaat halinde bulunan yapı üzerinde temel oluşturulduktan sonra ciddi ilerleme sağlanmış olsun268. Bu fikri savunanlar arasında bulunan Koç, bina inşaat halinde bulunsa dahi yapı bozukluğuna bağlı zarar meydana getirebileceği için bu halde yine yapı malikinin sorumluluğu hükümlerine gidilebileceğini aksi taktirde haksız fiil hükümlerine başvurulmasının kabulü halinde hakkaniyet esasına aykırı hareket edilmiş olacağını savunmuştur. Çünkü insan eliyle yapılmış basit bir kümes, açılmış bir çukur bile bina olarak kabul edilebilecekken, belli bir temel atılmış yapının, bina olarak kabul edilmemesi hakkaniyet esasına aykırıdır denilmektedir269. Diğer bir görüşe göre ise yapı malikinin sorumlu tutulabilmesi için binanın tamamlanarak tahsis amacına uygun olarak kullanılmış olması gerekir. Tamamlanmamış bir binanın maliki, binadan yaralanamayacağı için binanın inşaat aşamasında meydana getirdiği zarar için TBK’nın 49. maddesinde düzenlenmiş olan haksız fiil hükümlerine başvurulması gerekmektedir270. Bu görüşü destekler şekilde benzer açıklamalar yapan Oğuzman/ Öz’e göre bina üzerinde tadilat ve onarım yapılıyorsa ve bu tadilat zamanında zarar gerçekleşmişse yine TBK m. 69 değil de TBK m. 49 hükmünde yer alan haksız fiil sorumluluğu söz konusu olur. Ancak tadilat ve onarım sırasında malik yapıdan faydalanıyorsa bu durumda meydana gelen zarardan yapı malikinin sorumluluğu ortaya çıkar denilmektedir271.
Kanaatimizce yapı malikinin sorumluluğu bünyesinde özen esasıyla birlikte hakkaniyet esasını da barındırdığı için hakkaniyet esası gereği malikin sorumlu tutulmasının sebebi olarak yapı eserinden faydalanması gösteriliyordu. Dolayısıyla inşa halindeki yapıdan malik yararlanamayacağı için burada meydana gelen zararda haksız fiil hükümlerinin uygulanması
268 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 518; Koç, s. 59; Bilmen, s. 66; Erten, s. 93; Tandoğan, s. 170; Bilgili/
Demirkapı, s. 103.
269 Koç, s. 59.
270 Eren,s. 652; Naimi, s. 25; Antalya, s. 326.
271 Nitekim konuya ilişkin İsviçre Federal Mahkemesi de binanın kullanılmaya başlanmasından sonra zararın
meydana gelmesi halinde yapı malikinin sorumluluğuna gidilebileceğinden bahsetmiş; binanın onarım ve tadilat görmesi halinde ise onarım ve tadilat bitmeden TBK m. 69 anlamında sorumluluğun doğmayacağını belirtmiştir. Bkz. JdT 1970 I 324; JdT 1969 I 552 (Oğuzman/ Öz, s. 173; Erişim Tarihi: 3.8.2016); Bilmen, s. 66‐67; Naimi, s. 24‐ 25.
gerektiğini düşünüyoruz. Ancak TBK, yapı inşa aşamasındayken meydana gelebilecek zararı bertaraf edebilmek için yapı malikine 473. maddesinde şöyle bir yol göstermiştir: “Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi taktirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği hususunda ihtarda bulunabilir”. Görüldüğü üzere yüklenici tarafından yapılan binanın projede belirtilen niteliklere uygun olmayacağının anlaşılması yani yapının kendisine bozuk bir şekilde teslim edileceğinin anlaşılması halinde yapı malikinin yükleniciye bu bozukluğun giderilmesi için ek süre vermesi gerekir. Eğer buna rağmen yapıdaki bozukluk giderilmezse, yapılan masraflar yükleniciye ait olmak üzere yapı maliki, yapının bozuk kısmının onarılması ve hatta bundan sonraki yapının inşası için yapıyı üçüncü kişiye bırakılabileceğine dair ihtarda bulunabileceğini söyleyebiliriz272.