Takas Mahsup Hakkının Sınırlandırılması

Kural olarak, konkordato tedbirleri kapsamında maddi hukuktan doğan hakları sınırlandıracak tedbir kararı verilemez. Ancak, alacaklının alacağını, konkordato baĢvurusu yapan borçluya olan borcu ile takas etmesinin ise ĠĠK md 200 hükümlerine tabi olduğu belirtilmiĢtir. Ġlgili hükme göre Ģu hallerde takas yapılamaz;

 Müflisin borçlusu iflas açıldıktan sonra müflisin alacaklısı olursa;

 Müflisin alacaklısı iflas açıldıktan sonra müflisin veya masanın borçlusu olursa;

 Alacaklının alacağı hamile muharrer bir senede müstenit ise.

ĠĠK.294/4.madde düzenlenmesinde yer alan iflasın açılması Ģeklindeki ifadenin, geçici mühletin ilanı olarak anlaĢılması gerektiği kanunda açık bir Ģekilde vurgulanmıĢtır.

Uygulamada Bankalar nezdinde konkordato talep eden borçlu adına gelmiĢ olan hakediĢ/çek/senet bedelleri/ticari alım satım sebebiyle doğmuĢ bulunan bedellerin mahsubunun ne olacağıdır. Konkordato müessesesinin getiriliĢ amacı ve kanunun gerekçesine bakıldığında alacaklı olan Bankaların bu tutarları kredi alacaklarına karĢılık genel kredi sözleĢmelerinde takas ve mahsup hakkı kendilerine tanınmıĢ/verilmiĢ olsa da hukuken yapamamaları gerekir. Aksi hal konkordatodaki tüm süreci ve alacaklıları olumsuz yönde etkileyecektir.

Banka hesaplarına aktarılmıĢ olan tutar kredinin teminatını oluĢturan bir temlik sözleĢmesinden kaynaklanması halinde gelmiĢ ise değerlendirmeyi yine kanun ve gerekçesi kapsamında yapılması gerekir. Genel olarak bankalar kredinin teminatına almıĢ oldukları hakediĢ bedelleri temlikine dair temlik sözleĢmesi ile kredi sözleĢmesi tarihi ile aynı olabilmektedir. Kredi kullandırımı gerçekleĢtikten sonra müĢteri/borçlu tarafından konkordato talebi ile mahkemeye baĢvurulmasını takiben alınan geçici mühlet kararından sonra hakediĢler doğmaya baĢlamıĢ ise Ġ.Ġ.K. 294/4 atfıyla Ġ.Ġ.K.‟nun 200 ve 201. madde hükümlerince iĢlem yapılması gerekir. Geçici mühlet kararının verilmesinden sonraki dönemde konkordato komiseri veya mahkemenin izni kapsamında borçlu ile üçüncü Ģahıslar arasında akdedilen sözleĢmeler, yahut borçlanmalardan doğan tutarlar ise takas mahsup hakkının kullanılmasına engel olmayacaktır.

Takas yasağını düzenleyen Ġ.Ġ.K. 294/4.f. gereği, konkordatoda takas, iflâs mevzuatında takası düzenleyen hükümler çerçevesinde yapılabilecek veya

yapılamayacaktır. Bu atıf gereğince iflasta takas hükümleri dikkate alınarak bir sonuca varılması gerekir. Bu bağlamda, takasın mümkün olabilmesinin ilk Ģartı, takas talebinde bulunan/yapan alacaklının tezimizde bankanın alacağının vadesinin gelmiĢ olması gerekir. TBK 139. maddesi gereğince; takastan söz edebilmek için öncelikle alacağın muaccel olması gerekir. Bankaların alacaklarının muaccel hale gelmesi ise bankacılık mevzuatı kapsamında hesap kat ihtarının yapılması yahut kredi alacağının aylık ödeme ve/veya dönem faizi alacağının talep edilmesi ile muaccel hale gelir. ĠĢte alacağı muaccel hale gelen bankanın borcunun da geçici mühlet kararından önce doğmuĢ olması gerekir. Çözümlenmesi gereken sorun bankanın alacağının ne zaman doğduğu noktasındadır. Bu meyanda banka ile müĢterisi konkordato borçlusu arasındaki mevduat iliĢkisi düĢünüldüğünde, mühletin ilanından önce konkordato borçlusunun hesabında para bulunması halinde bankanın borcunun mühletin ilanından önce doğduğu, mühletin ilanından sonra borçlunun mevduat veya diğer hesaplarına para gelmesi halinde borcun mühletin ilanından sonra doğduğunun kabulü gerekecektir.

Bu halde yukarıda da kısaca değindiğimiz Ģekliyle alacağının vadesi gelmiĢ olan banka geçici mühletin ilanından önce nezdindeki hesaplarında bulunan para üzerinde takas hakkını kullanabilecektir. Aynı Ģekilde geçici mühletin ilanından sonra borçlunun banka nezdindeki hesaplarına gelen para üzerinde ise takas hakkını kullanamayacaktır. (Öztek, Budak,Yücel, Kale,YeĢilova, 2019:351)

Bu yönde, Ġstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2018/2349 Esas, 2018/1587 Karar sayılı, 11/10/2018 tarihli Ġstinaf Kararında; “(…) ĠĠK 294. maddesinde, kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçları ,297. maddesinde ise, kesin mühletin borçlu bakımından sonuçlarına iliĢkin düzenleme yer almıĢtır .Ġlk derece mahkemesi tarafından, yukarıda ayrıntılı Ģekilde belirtilen Ģekilde geçici mühlet kararı ile birlikte doğru olarak yasada yer alan tedbirlere karar verilmiĢtir. Davacı borçlu Ģirketlerin hakediĢ bedellerinin borçlu oldukları alacaklı bankalar tarafından mahsup edilmesini önleyici tedbirin , yasanın 287. maddesinde düzenlenen, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli görülen bütün tedbirler kapsamında olup olmadığı ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmemiĢtir. Borçlunun konkordato mühleti içinde bazı istisnai alacaklar dıĢında , alacaklıların takiplerinden ve malvarlığının korunmasına dair diğer bütün tedbirlerin , konkordatonun amacının öngördüğü zorunlu bir sonuç olduğunu kabul etmek

kaçınılmazdır. Zira, konkordato talep eden borçlunun konkordato iĢlemlerini gerçekleĢtireceği bu süreç içinde , icra ve iflas takiplerine muhatap kılınması ve bir kısım tedbirlerin alınmaması malvarlığının tümüyle elinden çıkmasına yol açabilir.Oysa konkordatoda temel ilke,borçlunun malvarlığının baĢında bulunması ve iĢletmesini yeniden sağlam bir yapıya kavuĢturmasının sağlanması olduğundan , bu dönemde borçlunun, tedbirlerin alınmaması sonucunda malvarlığının tasfiye edilmesi durumu ile karĢılaĢması hali konkordato kurumunun amacı ile bağdaĢmayacaktır. Zira konkordato , borçlunun mallarının baĢında kalarak alacaklıların gerekli çoğunluğu tarafından kabul edilen ve mahkemece tasdik edilen konkordato projesine göre , alacaklıları daha iyi bir Ģekilde ve eĢit koĢullar altında tatmin etmeyi amaçlamaktadır. Buna karĢılık gerekli görülen tedbirlere karar verilmemesi durumunda konkordato ile ulaĢılması gereken hedefe ulaĢılmasını imkansız kılabilecektir. Diğer yandan, her talepte somut olayın ve baĢvuran borçlunun durumu ve tedbir talepleri de dikkate alınarak ihtiyati tedbir konusunda bir karar vermek isabetli olacaktır.

ĠĠK 294/4. fıkrasında , konkordato mühletinde talep edilen takasın ĠĠK nın 200 ve 201 . maddelerine tabi olacağı , bu maddenin uygulanmasında geçici mühletin ilanı tarihinin esas alınacağı belirtilmiĢtir. ĠĠK 200. maddede ,alacaklının alacağını müflisin kendinden olan alacağı Ġle takas edebileceği belirtildikten sonra, hangi hallerde takas yapılamayacağı ise üç bent halinde sayılmıĢtır. Zaten mali yönden ödeme güçlüğü içinde bulunan borçlu bakımından çok kere büyük bir meblağ teĢkil eden hakediĢ bedellerinin, alacaklı bankalar tarafından mahsup edilerek kendi alacaklarını tahsil etmeleri , yukarıda ifade edildiği üzere proje kapsamında borçlarını ödemek suretiyle alacaklıların Ġflas tasfiyesine göre daha iyi bir Ģekilde ve eĢit koĢullar altında tatmin etmeye yönelik konkordato ile ulaĢılması öngörülen hedefe uygun düĢmeyecektir.

Açıklanan nedenlerle ve özellikle 2004 sayılı ĠĠK 287. maddedeki mahkemenin borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır düzenlemesi de göz önünde bulundurularak ,konkordatonun amacı ile aykırı düĢmeyecek olan , borçlu Ģirketlerin kendi hesaplarına , geçici mühletin ilan tarihi ve sonrasında gelecek olan hakediĢ bedellerinin ve alacaklarının bankalar tarafından kendi alacaklarına mahsup edilmemesi yönünde, hakediĢ bedellerinin ve alacaklarının konkordato projesi çerçevesinde ve konkordato komiseri denetiminde

kullanımının sağlanması için ihtiyati tedbir kararı verilmesi(…)” gerektiği belirtilmiĢtir.

Takas mahsup konusunda değerlendirilebilmesi gereken bir baĢka konu da borçlu ile bankalar arasında imzalanmıĢ olan kredi sözleĢmelerinde yer alan “takas mahsup baĢlığı altında borçlunun banka nezdindeki her türlü mevduat ve yatırım hesapları ile bunların ekleri olan vadeli/vadesiz hesapları üzerinde Bankanın rehin hakkının olduğunu, bu hesaplardaki tutarları borçlunun ayrıca talimatı olmaksızın Bankanın her türlü alacağına karĢılık takas ve mahsup hakkını kullanma hakkını gayrikabili rücu olmak üzere kabul ve taahhüdünü” ihtiva eden sözleĢme hükmünün uygulamasının nasıl olması gerektiğidir. Bu anlamda kanun gereğince geçici mühlet kararının verildiği tarihten önce doğmuĢ olan alacakların takas ve mahsubunun yapılmasında hukuken engel olmadığıdır. Geçici mühlet kararının verilmesinden sonra borçlunun banka nezdindeki hesaplarına gelmiĢ olan tutarların konkordato komiserleri tarafından kaynağının araĢtırılması gerekir. Bu bağlamda bankaların mahkeme tarafından atanmıĢ olan komiser/lere doğru bilgi ve belge verme yükümlülüğü olduğunun kabulü gerekir.

Diğer taraftan ülkemiz ticari hayattaki hız dikkate alındığında farklı uygulama Ģekillerinin ortaya çıkması muhtemeldir. Bu bağlamda maddenin gerekçesini amaçsal yorumla ve somut olayın özelliğine göre konkordato talep eden Ģirket veya Ģahsın ticari faaliyetinin tamamı bu hakediĢ üzerinden gerçekleĢmekteyse konkordato komiseri ve alacaklıların bu konuda hakkaniyeti esas alan bir çözümü ihdas etmeleri gerekecektir.