Kusurlu Sorumluluk Prensib

Anonim ortaklık yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu açısından kabul gören ilkelerden biri de, kusurlu sorumluluk prensibidir. Bu bölümde, bu ilkeyi, Kanun’da düzenlenmiş olduğu şekli ve Tasarı’daki hali ile karşılaştırmalı şekilde ele alacağız.

3.5.3.1. Mer’i Kanun’da Üyelerin Kusurlu Sorumluluğu

Alman ve Đsviçre Hukuku’nda olduğu gibi, Türk Ticaret Hukuku’nda ve birçok hukuk sisteminde de, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu açısından, kural olarak, “kusurlu sorumluluk” ilkesi kabul edilmiştir151_{. Bu} bağlamda, kusur sorumluluğunun “kural” ve kusursuz sorumluluğun da, “istisna” olduğu söylenebilir. Keza, Türk Ticaret Kanunu’nun 308, 336/5, 338, 339, 346 ve sair maddelerinde, sorumluluk açısından çoğunlukla üye kusurunun arandığı görülmektedir. 149 Çamoğlu, s. 25 vd., s. 41. 150 Çamoğlu, s. 35 vd., Đmregün, s. 228. 151

Simonius P., Der Schuts des Aktionars, im schweizerischen Recht Tebliğ, IV. Türk Đsviçre Haftası, Lausanne 1970 (Teksir), s. 28, naklen, Çamoğlu, s. 13; Đpekçi, C. 1., s. 1179, 1185; Güney, s. 33, 34, 61; Karaca, s. 116.

Üye sorumluluğunda kusurun konu edilebilmesi için, anonim ortaklığın bir zararı ve kusurlu eylem ile zarar arasında bir nedensellik bağı olması gerekir152_. Müteselsil sorumluluk öngören olaylarda, herhangi bir kusuru olmadığını kanıtlayan yönetim kurulu üyesi, sorumluluktan kurtulacaktır153_{. Kaldı ki, bir} karara muhalefet ederek, muhalefet şerhini tutanağa geçiren veya geçerli mazereti nedeniyle toplantıya iştirak etmeyen bir üye, durumdan denetçiyi de haberdar etmiş ise, bu kararın sonuçlarından sorumlu addedilemeyecektir154_. Burada, üyenin mazeretinin kabulü veya reddi sözkonusu olmayıp, mazeretin “objektif” olarak değerlendirilmesi kâfidir155_.

Diğer yandan, örneğin, TTK. md. 336 incelendiğinde, 1, 2, 3 ve 4. bendin aksine, yalnızca 5. bendde sorumluluğun sözkonusu olabilmesi için “kasıt veya ihmal” unsurunun aranmış olması, TTK.’nın “kusursuz sorumluluğa” da işaret ettiği şeklinde yorumlanabilir156. Ancak ne var ki, TTK. md. 338’e göre, kusursuzluğunu kanıtlayan üye, müteselsil sorumluluktan kurtulabilmektedir. Burada, üyenin sorumlu tutulması için, kusurun ağırlık derecesi önemli olmayıp, üye her türlü kusuru ile sorumludur157_{. Ayrıca TTK. md. 338’de, bir kişinin kusurunun} ispatının zorluğu ve bazı vakalar açısından neredeyse imkânsız olması dikkate alınarak, üyeler aleyhine bir “kusur karinesi” öngörülmüştür158_{. Dolayısı ile bu} durumda, kusursuzluğu ispat yükü, yönetim kurulu üyesinin kendisindedir. Hemen belirtelim ki TTK. md. 338’deki bu karine, madde hükmünde yer alan 336. ve 337. maddeler açısından geçerlidir, dolayısı ile bu maddeler haricindeki bir iddiada, ispat yükü her halükârda yönetim kurulu üyesinde değil, genel kural mucibince, iddia eden davacı tarafa ait olacaktır159. TTK. md. 338’in getirdiği esaslar “tahdidi” olmayıp, sorumlu üye, kusursuzluğunu, her şekilde ispat etme hakkına sahiptir160. Dolayısı ile somut bir vakada, yönetim kurulu üyesinin, o vaka için gereken özeni ve dikkati gösterdiğini ispatı halinde, sorumluluktan kurtulmasının mümkün olacağı kanısındayız.

152

Eriş, s. 294; Đpekçi C. 1., s. 1179. 153

Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 333 vd.; Güney, s. 34, 35; Çevik, s. 306. 154

Çamoğlu, s. 19; Güney, s. 35, 76, 77; Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 333; Çevik, s. 306; Đpekçi, C. 1., s. 1179, 1185; Karaca, s. 116. 155 Çevik, s. 306. 156 Çamoğlu, s. 14. 157 Çamoğlu, s. 17; Güney s. 35, 61. 158 _{Çamoğlu, s. 17; Uçar, s. 58, 62.} 159 Çamoğlu, s. 18 vd. 160 Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, s. 334.

lxxxvii

Diğer yandan yönetim kurulu üyeleri, müdür tayininde ehil kişileri seçmemiş veya müdürün faaliyetleri esnasında gereken “nezareti” gereken “özen” derecesinde göstermemiş olmaları veya kendilerinin yetkisi kapsamında bulunmayan konularda müdür tayin etmiş olmaları halinde, sorumlu addedilecektir. Bu durumda, genel hükümlere göre ispat olanağı da bulunmakla birlikte, ilgili karara muhalif kalmış veya geçerli mazereti sebebi ile toplantıya katılmamış ve bu hususu ispat edebilmiş üye, sorumluluktan kurtulabilecektir.161

Sonuç olarak, mevzuatımızda, anonim ortaklık yönetim kurulu üye sorumluluğunun, kural olarak “kusur ilkesi”ne dayanmakta olduğu kabul edilmelidir162. Ancak hemen belirtelim ki, TTK. md. 67’de düzenlenen ticari defterlerin gereği gibi tutulmaması, yöneticilerin özen borcunu ihlal etmeleri, yine TTK. md. 335’deki rekabet yasağının ihlali gibi bazı hükümlerde, kusur şartının aranmadığı bir kısım “kusursuz sorumluluk” halleri de Hukukumuzda yer bulmuştur.

3.5.3.2. Tasarı’da Benimsenen Kusurlu Sorumluluk Prensibi

Tasarı’nın 553. maddesi’nde, anonim şirket kurucuları, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ile tasfiye memurlarının sorumluluğu düzenlenmiştir. Tasarı’da yönetim kurulu üyelerinin “kusurlu” sorumluluklarının benimsendiği ve kusursuz sorumluluklarına dair bir hükme açıkça yer verilmediği görülmektedir163. Maddenin 1. bendi:

“Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini, kusurlarıyla ihlâl ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar”

hükmünü havidir.

161

Çamoğlu, s. 20. 162

Çamoğlu, s. 15 vd.; Uçar, s. 69; Güney, s. 34, 35. 163

Bu halde, madde lafzından anlaşılan, kusursuzluğunu ispatlayamayan ilgili kişilerin, somut vak’ada sorumlu olacağıdır. Böylelikle, Tasarı’da, bu kişilerin sorumluluğu açısından, “kusur karinesi”nin kabul edilmiş olduğu görülmektedir164.

Kusur karinesinin kabulü ile birlikte, madde hükmünde de açıkça belirtildiği üzere, kusursuzluğu ispat yükü, genel kuralın aksine, ilgili kişidedir. Buradaki kusur karinesinin kabülüne rağmen Doktrin’de Moroğlu, Tasarı’nın 549- 551. maddeleri kapsamında sorumlu olan kişilerin, özellikle kuruluştan doğan sorumluluklarının, “kusursuz sorumluluk” esasında öngörülmemesini, Tasarı’daki önemli bir eksiklik olarak görmektedir. Moroğlu’na göre, Tasarı’da, anonim ortaklıkların kuruluşunun bir yandan tüm olumsuzluklardan arındırılmasına çabalanırken, kusursuz sorumluluk esasının gözardı edilerek açıkça düzenlenmemiş olması bir çelişki yaratmaktadır.165

Moroğlu’nun, bu fıkra kapsamındaki bir başka eleştiri ve önerisi de, fıkra metninden, “... şirket alacaklılarına ...” ibaresinin çıkartılması gerektiği yönündedir166. Nitekim Moroğlu’na göre, bu ibare ile birlikte iflas halindeki ortaklık zararını düzenleyen Tasarı’nın 556. maddesinin de Tasarı’dan çıkartılması gerekmekte, zira ortaklığın iflası halinde, ortaklık mal ve hakları ile birlikte tazminat talep hakkı da iflas masasına geçmekte, Tasarı’da zaten ortaklık alacaklılarına, ortaklığın uğradığı zararlar sebebi ile iflas hali dışında kural olarak başkaca bir dava hakkı tanınmamakta ve ĐĐK. md. 245’de iflas eden ortaklığın alacaklılarının dava hakları yeterli şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır167_.

Anılan Tasarı hükmünün 2. bendinde;

“Kanundan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hâli hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar” şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

164 Moroğlu, s. 290; Güney, s. 35. 165 Moroğlu, s. 290. 166 Moroğlu, s. 293. 167 Moroğlu, s. 293, 295.

lxxxix

Doktrin’de Moroğlu, fıkra metninde yer alan “makul derecede özen” ibaresinin, muğlak ve sağlıksız yorumlara müsait olmasından bahisle, bu ibare yerine, “gereken özen” ibaresinin fıkra metninde yer almasını önermektedir168. Diğer yandan doktrinde Güney, Tasarı’da yer alan bu fıkra hükmünün, Bankacılık Kanunu’ndaki ağır ve geniş düzenlemeler sebebiyle, uygulamada ortaya çıkan “sorumluluk davalarına” bir tepki olarak, yöneticilerin sorumluluğunu azaltmaya yönelik bir düzenleme olduğu kanaatindedir169_.

Tasarı maddesinin 3. bendi ise;

“Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz”

şeklindedir.

Doktrinde Güney, Tasarı 553. maddenin bu son bendinde, mevcut düzenlemelere nazaran, yönetim kurulu üye sorumluluğunun, daraltılmak sureti ile kanunkoyucu tarafından hafifletilmiş bir kusur sorumluluğu prensibinin tercih edildiği kanısındadır170.

Daha önce de belirttiğimiz üzere, ortaklıkların doğru ve etkin şekilde idaresi, ortaklığın, pay sahiplerinin ve ortaklıkla iş yapan alacaklıların menfaatleri ile doğrudan bağlantılıdır. Kanımızca, anonim ortaklığın, doğru ve etkin bir yönetime sahip olması ve yönetimin ehil kişilerce yapılabilmesi içinse, ortaklığın yönetim organlarında görev yapanlar arasında, adaletli bir “yetki – sorumluluk” dağılımını sağlanmalıdır. Bu adaletli sorumluluk paylaşımının ise, kanuni düzenlemeler ile güvence altına alınmış olması gerekir ki, kanımızca Tasarı’nın 553. maddesi ile amaçlanan da budur.

Anılan hüküm, genel anlamda yöneticilerin sorumluluğunun, ortaklığa, paysahiplerine ve alacaklılara karşı olduğuna işaret etmekte, yetki devrinin söz konusu olduğu durumlarda ise, yetkilerini devreden yöneticilerin, ancak yetkiyi devrettikleri kişinin seçilmesinde “makul bir özen” göstermekle sınırlı olarak sorumlu olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile, anonim ortaklıkların 168 Moroğlu, s. 293. 169 Güney, s. 35. 170 Güney, s. 36.

yönetiminde belirli bir bilgi ve deneyimi sebebi ile yer alan ve yönetime, deneyimli oldukları alanlarda önemli katkıları olan bağımsız yöneticiler ile ve bu bağlamda bazı yetkileri bu yöneticiye devreden yöneticiler arasında daha hakkaniyetli bir sorumluluk dağılımı sağlanmış olacaktır. Anılan hüküm aynı zamanda, bağımsız ve profesyonel yöneticilerin, anonim ortaklıkların yönetimine katılmasını da hızlandırabilecek niteliktedir. Böylelikle, anonim ortaklıkta yöneticiler, kendi yetki ve kontrol alanı dışında kaldığını ispat ettikleri işlemlerden, aykırılıklardan ve bunlardan doğacak zararlardan sorumlu tutulamayacaktır.

Kanımızca, yetki dağılımına paralel sorumluluk anlayışını benimseyen Tasarı 553. madde düzenlemesi, anonim şirketlerin daha ehil ve basiretli kişilerce yönetilmesinin yolunu açacaktır.

Diğer yandan, anonim ortaklık denetçisi ile işlem denetçilerinin sorumluluğunun ise, Tasarı’nın 554. maddesi ile hükme bağlandığını görmekteyiz. Tasarı’daki “denetçi sorumluluğu”nun, açıkça “kusurlu sorumluluk” esasına dayalı şekilde düzenlendiğini ve maddenin son cümlesinde ise, ispat yükünün, denetçinin kusurlu olduğunu iddia eden tarafa yüklendiği görülmektedir. Yönetim kurulu üye sorumluluğunda benimsenen “kusur karinesi”nin, bu düzenlemede, denetçilerin sorumluluk uygulamaları açısından öngörülmediği açıktır. Ancak şartları oluştuğunda, Tasarı’nın teselsüle ilişkin 557. madde hükümleri, denetçiler yönünden de uygulanabilecektir.