KUSURA DAYANAN SORUMLULUĞA ÖNCELĐK TANIMA

Bilindiği üzere, kurumsal yönetim ilkesi, anonim ortaklıkta nitelikli yöneticilerin seçilmesi ve özen yükümlülüklerinin kapsamının somut içeriğinin belirlenmesi meseleleri üzerinde dururken, yöneticilerin performansının artırılmasına da özel bir önem izafe etmektedir. Uygulamada, Türkiye’deki bir kısım holding yapılanmasında ve hatta küçük çaplı ve hacimli anonim ortaklıklarda, kurumsallaşma adı altında, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin atandığını, yönetimde şeffaflığa biraz daha önem verilmeye başlandığını, en azından bu kavramların artık karşımıza çıkmakta olduğunu görmekteyiz. Kurullara, bağımsız üye ataması yapılması, bir yandan da kontrol-denetim ilişkisini (“check in balance”) sağlama yolunda önemli bir adım olmaktadır232. Ancak, hukukumuzda, bağımsız üyenin sorumluluğuna ilişkin ayrı bir hukuki düzenleme bulunmamakta, hatta bu üyeler de, mevcut kanuni düzenleme gereği, minimum bir adet hisse ile ortaklığa iştirak ettirilmektedir. Tasarı’daki yeniliklerden biri de, yönetim kurulu üyelerinin ortaklık hissedarı olmadan üye olabilmeleridir. Ülkemizde, hukuki alt yapısı net olarak belirlenmemiş olmakla birlikte, kurumsallaşma furyasının ardında, sayıları az olmakla birlikte bazı anonim ortaklık yapılanmalarında, yöneticileri basiretli davranmaya sevk edebilecek bir kısım uygulamaların yer aldığını da görmekteyiz.

Sermayeyi kontrol eden ve yöneten ortaklık yöneticilerinin, kurumsal yönetim ilkesi paralelinde kurgulanması, daha etkin ve adil bir sorumluluk sisteminin benimsenmesi ile bu tip skandal ve kötü örneklerin en aza indirilebileceği kanaatindeyiz. Son yıllarda, ülkemizde de yaşanan gelişmeler, yönetim kurulu üyelerinin sahip oldukları yetkileri etkin bir sorumluluk sistemi ile dengelemek zorunluluğunu göstermiştir. O halde, etkin ve adil bir sorumluluk sisteminin, ne tür bileşenleri olmalıdır, üyelerin sorumluluğunun belirlenmesinde, hangi kriterler veya kıstaslar önem arzetmelidir? Bu soruların cevabını, aşağıdaki bölümde, dünyada öngörülen ve benimsenen sorumluluk sistemlerini ve eğilimlerini, kusura dayanan sorumluluk, kusursuz sorumluluk ve müteselsil sorumluluk başlıkları altında pay sahipleri, azınlık olarak ortaklıkta yer alan pay sahipleri ve üçüncü şahıslar bakımından nazara alarak belirlemeye çalışacağız.

4.2. KUSURA DAYANAN SORUMLULUĞA ÖNCELĐK TANIMA

232

Anonim ortaklık yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu konusunda, kusursuz sorumluluk hallerinin açıkça kabulü bir yana, kural olarak “kusurlu sorumluluk” prensibinin yaygın olarak hukuk sistemlerinde esas alındığı görülmektedir.

Dünyadaki ekonomik ve teknolojik gelişmelere paralel olarak, her ne kadar kusursuz sorumluluk halleri hukuk düzenlerinde giderek daha fazla kabul görmekte ise de, sorumluluk hukuku bakımından teori ve pratikte, “kusur” unsuruna öncelik tanınması gereği hayatın gerçekliğine ve hakkaniyete uygundur. Nitekim, çoğu hukuk düzeninde, kural olarak sorumluluğun bir kişiye atfedilebilmesi için, sorumlu kişinin, meydana gelen zararın oluşumunda “kusuru” olup olmadığı ilk aşamada ve öncelikle nazara alınmaktadır.

Zarar görenin, zarara sebebiyet veren kusurlu kişiden, zararın tazmini talep etmesi ve bu bağlamda kusurlu kişi tarafından tazmin edilmesi adalete ve hakkaniyete uygundur. Zararın oluşumunda kusuru bulunan kişilerin, öncelikli olarak zarar göreni tazmin etmesini öngören hukuk kuralları, esasen “kusura dayanan sorumluluğun” kabulü anlamına gelir. Ortaya çıkan bir zararın oluşumuna sebebiyet veren ve kusurlu eylemi kendisine isnat edilebilen bir kişinin, zararın tazmini yönünden, “asli mükellef” olduğuna şüphe bulunmamaktadır. O halde, kusurlu eylemi ile zarara sebebiyet veren kişi veya kişilerin, zarar göreni tazmin aşamasında birinci sırada olması ve varsa kusursuz sorumluluk atfedilebilecek kişi veya kurumların ise, ikinci derece tazminle mükellef tutulması, sorumluluk hukuku bakımından hem pratik hem de hakkaniyetlidir. Zira somut vakada, zarara sebebiyet vermiş bir kişi bulunmakta iken, hukuki düzenlemeler gereğince, kusuru bulunmaksızın zararı tazminle mükellef kişi/kuruma başvurulması, kişilerin kendi eylemlerinden sorumsuzluğunu doğurabilecek ve hukuka olan güveni azaltıcı niteliktedir.

Ülkemizde anonim ortaklıklar bakımından, öncelikli olarak kabul edilen esas, kusura dayanan sorumluluğa öncelik tanıma şeklindedir. Ancak ne var ki, zararla karşı karşıya kalmış bir anonim ortaklıkta, yöneticilerin sorumluluğuna hükmedilmesinde, somut olaydaki adaleti de sağlama anlayışı ile özellikle “kusur” unsurunun belirlenmesinde, oldukça “subjektif” yaklaşımlara yer verildiği gözlemlenmektedir. Benzer uyuşmazlıklarda, yargıya yansıyan olaylarda, yöneticilerin sorumluluğu bakımından neredeyse birbiri ile zıtlaşan sonuçlara dahi ulaşılabilmektedir. Kusura dayanan sorumluluğa öncelik tanıma anlayışı,

cxxi

hakkaniyete ve adalet sağlama bakış açısına paralel olsa da, somut vakalar bakımından, bir kısım nesnel, objektif olmayan sonuçlar da doğurabilecek niteliktedir. Zira “kusur”, kendi başına öznel bir nitelik taşımakta, yargıcın her somut vaka açısından istisnasız şekilde aynı objektif sonuca ulaşması da mümkün bulunmamaktadır.

Nitekim, anonim ortaklıklar hukuku bağlamında, yönetim kurulu üyelerinin yetkileri ile orantılı şekilde sorumluklarının bulunması, bu yetkileri kullanırken, kusurlu eylemleri ile ortaklığa, ortaklara veyahut alacaklılara zarar vermeleri nihayetinde ortaya çıkan zararı tazmin etmeleri gereği adalete uygundur. Zira, yetki ile orantılı sorumluluk halinde, üyelerin yetkilerini, gerekli özeni göstererek, kanun ve ana sözleşmeye uygun olarak kullanılması sağlanmış olur; aksi durumda ise, kusurlu eylemlerinden doğan zararın tazmini yükümü altında kalmaları sözkonusu olur.

Kusura dayanan sorumluluğa öncelik tanıma anlayışı, her ne kadar uygulama açısından subjektif değerlendirmelere ve sonuçlara açık da olsa, bu anlayışta asıl olan, zarar veren kusurlu kişinin, kusurlu eylemi sonucunda ortaya çıkan zararı, öncelikle ve birinci derecede tazmin etmesi gereğidir. Kusurlu kişi, eylemi sonucu oluşan zararın mesuliyetini alır, böylelikle zarar veren ve zarar gören arasında, zarardan dolayı bozulan hukuki denge, zarar görenin kusurlu kişi tarafından tazmini sonrası yeniden sağlanmış olur.

Bu nedenledir ki, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin, kanuna veyahut ana sözleşmeye aykırı, “kusurlu” eylemleri sonucu ortaya çıkan zararı tazmin etmeleri, bu bağlamda, kural olarak, sorumluluk için kusurun “kurucu” unsur olması sorumluluk hukukunun mantığı bakımından kaçınılmazdır.

Doktrinde Güney’e göre Tasarı, 553/2 madde hükmü ile, yönetim kurulu üyelerinin lehine olmak suretiyle, TTK.’ya nazaran, hafifletilmiş bir kusur sorumluluğu prensibi benimsemekte ve sorumluluğun sınırlarını daraltmaktadır233.

Diğer yandan dünyadaki ekonomik ve sosyal gelişmeler, bazı hallerde, kusurun yokluğuna rağmen, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna hükmedilmesine ve

233

bu kapsamda kusursuz sorumluluk hükümlerinin çeşitli hukuklarda istisnai olarak düzenlenmesine neden olmuştur.