Kurucu intifa senetleri ilk olarak SüveyĢ Kanalı Ortaklığınin esas sözleĢmesiyle, ortaklığın kuruluĢunu kolaylaĢtıran Mısırlı ve Fransız resmi makamları ile kurucuları ödüllendirmek için çıkarılmıĢtır512. BaĢlangıçta kuruluĢ esnasındaki hizmet ve yardımları ödüllendirmek amacını güden bu tür senetler sonraları çeĢitli sebepler için çıkarılmaya baĢlanmıĢ ve genel anlamda intifa senetleri ortaya çıkmıĢtır513.
TTK‟nın sağlanabilecek hususi menfaatler baĢlıklı md.298‟e göre, “Kurucuların Ģirketi kurdukları sırada sarf ettikleri emeğe karĢılık olarak para ve bedelsiz hisse senedi almak gibi bir suretle Ģirket sermayesinin azalmasını mucip olacak bir menfaatin kendilerine tahsisi hakkında esas mukaveleye dercedecekleri Ģartlar hükümsüzdür.
Ancak hasıl olan kazançtan md. 466, f.1‟de yazılı yedek akçe ile pay sahipleri için %5 kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın onda birini kendilerine tahsis edebilirler. Kuruculara zikri geçen menfaatler için verilecek senetlerin nama yazılı olması lazımdır.”
TTK md. 402, f.1 de, GK‟nın esas mukavele gereğince veya esas mukaveleyi değiĢtirerek kurucular ve diğer kiĢiler lehine intifa senedi çıkarılabileceği hüküm altına alınmıĢ iken, f.2‟de ise, kurucular lehine intifa senedi çıkartılabilmesi için bu hükmün mutlaka ilk esas sözleĢmede yer alması mecburiyeti kabul edilmiĢtir. Yani AO‟lar diğer intifa senetlerinden farklı olarak esas sözleĢme değiĢikliği ile kurucu intifa senetleri çıkartamazlar.
510 TEKĠNALP-(POROY-ÇAMOĞLU), Ortaklıklar, s.654; ÇEVĠK, a.g.e., s.141.
511 TEKĠNALP-(POROY-ÇAMOĞLU), Ortaklıklar, s.654.
512 TEKĠNALP-(POROY-ÇAMOĞLU), Ortaklıklar, s.648; BĠRSEL, Kâr, s.101.
513 BĠRSEL, Kâr, s.101; BĠLGĠN, a.g.e., s.138.
Bu bağlamda kurucu intifa senetlerini, niteliği itibari ile kuruculara ortaklık kârından pay alma hakkını veren kıymetli evrak niteliğindeki senetler olarak tanımlayabiliriz514.
2. Kurucu Ġntifa Senetlerinin Kârdan Yararlanma Hakları ve Bu Hakkın Oranı
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, TTK md. 298 hükmü ile kanun koyucu hiçbir tereddüde yol açmayacak biçimde kurucu intifa senetleri sahiplerinin kâr payını, yedek akçe ve pay sahipleri için %5 kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın onda biri ile sınırlamıĢ bulunmaktadır. Kanaatimizce, pay sahiplerinin kâr payı haklarını korumaya yönelik olan ve kurucular tarafından kötüye kullanıma açık olan bu düzenleme ile kurucuların kâr paylarının sınırlandırılması oldukça yerinde olmuĢtur. Ortaklık bu sınırlama içerisinde kalmak kaydı ile esas sözleĢmede kurucularına intifa senedi verebilecektir.
HAAO‟larda ise, kuruculara kârdan pay verileceğine iliĢkin SerPK md.15‟te açık bir düzenleme olmamakla birlikte SerPK md.2, f.son gereğince SerPK‟da hüküm bulunmayan hallerde bu kanuna göre, daha lehe olan TTK hükümlerinin uygulanacaktır.
Bu kapsamda kurucuların kâr payı, SerPK md.15 gereğince ortaklık kârından vergi ve kanuni yedek akçeler düĢürüldükten ve pay sahipleri için dağıtılması kararlaĢtırılan asgari kâr payından sonra kalanın onda biri olacaktır. Yargıtay, HAAO‟larda TTK md.
298‟i uygulamamakta, düĢülmesi gerekli miktar olarak SPK‟nın belirlediği ilk temettüyü esas almaktadır515.
3. Kurucu Ġntifa Senetleri Sahiplerinin Kârdan Yararlanma Oranının Ġlk Sermaye Miktarı ile Sınırlı Olup Olmadığı Sorunu
Kurucu intifa senedi sahiplerinin kârdan pay alma haklarının ilk esas sermaye tutarı ile sınırlı olup olmadığı hususu Türk doktrininde oldukça tartıĢmalı bir husustur.
ÇalıĢmamızın bu bölümünde ayrıntılı bir biçimde açıklanmağa çalıĢılacağı üzere, doktrinde kimi yazarlar kurucuların kâr payı haklarının ilk esas sermaye ile sınırlı olduğunu savunmuĢ, kimi yazarlar ise, bu hakkın ilk esas sermaye ile sınırlı olmadığını savunmuĢlardır.
514 BĠLGĠN, a.g.e., s.139.
515 TEKĠNALP-(POROY-ÇAMOĞLU), Ortaklıklar, s.601.
Kurucu intifa senedi sahiplerinin kârdan pay alma haklarının ilk esas sermaye tutarı ile sınırlı olduğu görüĢü Türk doktrininde hâkim olan görüĢtür. Tekinalp‟e516 göre,
“kurucu intifa senedi sahiplerinin kârdan istifade hakları ilk sermaye miktarı ile sınırlıdır”. Yazara göre, “aynı ilke esas sermaye artırımlarında çıkartılan intifa senetleri içinde uygulanacaktır”.
Domaniç517, “kurucu intifa senetlerinin kuruluĢ hizmetlerinden kaynaklandığını, hakla hizmet arasında bir nedensellik bağı bulunduğunu, hizmetler gibi bunun karĢılığının da ortaklığın kuruluĢ sermayesi ile sağlanan kazançla sınırlı olduğunu, karĢılıklı borçlar doğuran sözleĢmelerde edimler arasında illiyet ve denge olması gerektiğini, kurucuların sermaye artırımlarında sözleĢmenin tarafı dahi olmadıklarını, her sermaye artırımı sırasında oluĢturulan kurucu hakları, kendi devrelerinin sermayesi ile sınırlı kâr paylarına sahip olduğunu” ifade etmiĢtir.
Ülgen518 ise, “kuruculara kâr payından kâr payı verilmesinin, kâr payının ödenmiĢ sermayeye göre, verilmesi kuralının bir istisnası olduğunu, istisnaların ise yalnızca öngörüldükleri alanla sınırlı olarak dar yorumlanması gerektiğini, bu nedenle kuruculara verilecek kâr payının kuruluĢ sermayesi ile sınırlı olması gerektiğini belirtmiĢ ve bunun aksini kabul etmenin ortaklığa yeni sermaye getirenlerin haklarına tecavüz niteliğinde olduğunu” belirtmiĢtir. Yine yazara göre, “kurucu intifa senetlerinin ilk kuruluĢ sermayesi ile sınırlı olmadığının kabul edilmesi, ortaklığın geleceğinin ilk kuruculara ipotek edildiği” anlamına gelir.
Kurucu intifa senedi sahiplerinin kârdan pay alma haklarının ilk esas sermaye tutarı ile sınırlı olmadığını savunan Ġmregün‟e519 göre, “kuruculara TTK md.298 uyarınca ortaklık kazancından çıkar sağlayan intifa hakkı, ortaklığa koyduğu sermaye karĢılığı değil ortaklığın kurulmasındaki hizmeti için verilmiĢtir. Artık ortaklık ileride ne kadar büyürse büyüsün ve sermayesini ne kadar artırırsa artırsın kurucu intifa senedi sahipleri ortaklığın kuruluĢunu sağladıkları için ortaklığın tüm kazancından sözleĢmede öngörülen oranda pay alır”.
516 TEKĠNALP-(POROY-ÇAMOĞLU), Ortaklıklar, s.648.
517 DOMANĠÇ, Kıymetli Evrak, s.717.
518 ÜLGEN Hüseyin, Anonim Ortaklıklarda Kurucu Ġntifa Senetlerinin Ġlk KuruluĢ Sermayesi Ġle Sınırlı Olup Olmadığı Sorunu, Ġk. Mal. Der., C.31, S.8, Kasım 1984, s.313–323.
519 ĠMREGÜN, AO., s.389-390; ĠMREGÜN, Kara Ticareti, s.426.
Kurucu intifa senedi sahiplerinin kârdan pay alma haklarının ilk esas sermaye tutarı ile sınırlı olmadığını savunan diğer bir yazar olan Teoman‟a520 göre de, “TTK‟da hukuki niteliği intifa senetleri olan kurucu intifa senetlerinin kâr payı alma hakkının ilk sermaye oranı ile sınırlı olduğunu gösteren hiçbir açıklık yoktur. Yazar, kurucu intifa senetleri pay sahibi olmadıklarından sermayeye katılma oranına göre, kârdan pay alma ilkesi bunlar hakkında uygulanamayacağını, ayrıca imtiyazlı paylar oluĢturarak Ģirket kârından öncelikle daha fazla pay almak olanağına sahip olan bu kiĢilerin kendi lehlerine kâr payı oranı yasa tarafından kısıtlanmıĢ intifa senedi çıkarmaları halinde kâr payının bir de ilk esas sermaye tutarı ile sınırlı olduğunu ileri sürmenin hiçbir gerekçesi olmadığını” ileri sürmektedir.
Moroğlu521 da, “Yargıtay 11. HD.‟nin 1976 yılından bu tarafa, esas sözleĢme ile aksi öngörülmüĢ olmadıkça, kurucu intifa hakkı sahiplerinin kâr payı talep haklarının ilke olarak kuruluĢ sermayesine düĢecek kâr payı ile sınırlı olduğunu, esas sözleĢme ile de bu Ģekilde sınırlanabileceğini, kurucuların daha sonra artırılmıĢ olan sermayeye düĢen safi kârdan yararlanamayacağına iliĢkin içtihatlarını Ģiddetle eleĢtirmekte ve kurucu intifa hakkı sahiplerinin kâr payı talep haklarının artırılmıĢ sermaye üzerinden hesaplanması gerektiğini” ileri sürmektedir.
Tasarının TTK md.298‟e paralel hükümler içeren kurucu menfaatleri baĢlıklı md.348, f.1 gereğince, “Kuruculara, Ģirketi kurdukları sırada harcadıkları emeğe karĢılık olarak para ve bedelsiz pay senedi vermek gibi, Ģirket sermayesinin azalması sonucunu doğuracak bir menfaatin tanınmasına iliĢkin esas sözleĢme hükümleri geçersizdir.
Ancak, dağıtılabilir kârdan md.519, f.1‟de, yazılı yedek akçe ile paysahipleri için yüzde beĢ kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın onda biri, bu hakkın esas sözleĢmede ilk defa öngörüldüğü tarihteki sermaye dikkate alınmaksızın, kuruculara ödenir522. Tasarıda
“mevcut sermaye” ibaresi kullanılarak, kurucu intifa senetlerinin çıkarıldıkları tarihteki sermaye dikkate alınmaksızın kârdan yararlanmaları istenilmiĢtir. Dolayısıyla 6762 sayılı kanundaki tartıĢmaları ve problemleri sona erdirecek açık bir düzenleme
520 TEOMAN Ömer, Kurucu Ġntifa Senedi Sahiplerinin Kârdan Pay Alma Haklarının Ġlk Esas Sermaye Tutarı Ġle Sınırlı Olup Olmadığı Sorunu, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, BATĠDER, VII, 11–12 Mayıs 1990, s.81–101.
521 MOROĞLU Erdoğan, Makaleler I, Kurucu Ġntifa Hakkı Sahiplerinin Kâr Payı Talep Hakları ve Yargıtay Kararları, Ġstanbul 2006, s.328–337.
522 (http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0324.pdf)
getirilmiĢtir. Bununla birlikte, Tasarı da yapılan bir baĢka değiĢiklikle, kurucu intifa senetlerinin emre ve hamiline yazılı olarak çıkarılabileceği düzenlenmiĢtir.
4. Kurucuların Kâr Paylarının Muacceliyet Tarihi, Dava Hakları ve ZamanaĢımı Sorunları
Kurucu intifa senedi sahipleri, ortaklığa karĢı Ģarta bağlı alacaklı üçüncü kiĢi, sözleĢmesel hak sahibi durumunda olduklarından, bunların kâr payı haklarının muaccel olması için ortaklığın kâr elde ettiğinin tespit edilmesi gerekli ve yeterlidir523. Bu bakımdan muacceliyet zamanı bilânço ve kâr ve zarar hesabının GK tarafından onaylandığı tarihtir. Kurucu intifa senedi sahiplerinin kâr paylarının muaccel olması için pay sahiplerininkine paralel olarak ayrıca GK tarafından kâr dağıtım kararı verilmesi gerekmez524.
KuruluĢ esas sözleĢmesinde kurucu intifa hakkı sahiplerinin kâr payları oranı düzenlenmemiĢ ve GK‟nın kararına bırakılmıĢsa, muacceliyet tarihi GK‟nın belirlediği tarihtir525.
Kurucu intifa senedi sahiplerinin, kuruluĢ esas sözleĢmesinden kaynaklanan kâr payının ortaklık tarafından ihlali halinde ortaklık GK kararlarına karĢı iptal davası açabileceği gibi, kâr payının eksik ödenmesi veya hiç ödenmemesinden dolayı ortaklığa karĢı alacak davası açabilecek ve hatta icra takibinde bulunabilecektir. YK üyeleri ve denetçiler kasten veya ihmal ile kâr paylarının ödenmemesinden ve baĢka bir Ģekilde kuruculara vermiĢ oldukları zarardan da ayrıca sorumlu olacaklar, bundan dolayı aleyhlerine sorumluluk davası açılabilecektir.
Kurucu intifa hakkı sahiplerinin kâr payı hakkının zamanaĢımı süresi, bu kiĢiler ortaklıkta pay sahibi olmadıklarından dolayı ortaklıkla pay sahibi arasında uygulanan zamanaĢımı süresi belirleyen BK md.126, f.4 değil, BK. md.125‟teki 10 yıllık süredir526. ZamanaĢımı süresi de yukarıda da belirtilmiĢ olduğu üzere alacağın muacceliyet tarihinden itibaren baĢlayacaktır.
523 AKBĠLEK, a.g.t, s.188.
524 MOROĞLU, Kâr Payı Hakkı, s.343.
525 MOROĞLU, Kâr Payı Hakkı, s.343.
526 MOROĞLU, Kâr Payı Hakkı, s.348.
E. Katılma Ġntifa Senetleri