Kural Olarak

İnşaat sözleşmesi, Borçlar Hukuku açısından istisna sözleşmesidir. Bu itibarla inşaat sözleşmesi, kural olarak, geçerliği şekle tabi olmayan bir sözleşmelerdir. BK. md. 11 f. 1 uyarınca “akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir”. Gerçekten de; istisna sözleşmesi ve onun bir türü olan inşaat sözleşmesi Borçlar Kanunu’nda bir şekil şartına tabi tutulmuş değildir. Bu suretle, sözleşme sözlü ya da yazılı yapılabilir76. Hatta sözleşmenin meydana gelmesi için gerekli olan icap ve kabulün örtülü olarak yapılması dahi mümkündür77.

BK. md. 387’ye göre; “vekilin tevdi edilen işi idare hususunda resmi bir sıfatı varsa veya işin icrası mesleğinin icabından ise yahut bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmiş ise vekâlet, vekil tarafından derhal reddedilmedikçe kabul edilmiş sayılır”. Her ne kadar madde vekâlet ilişkisi için düzenlenmiş ise de; müteahhide mesleğine ilişkin bir icapta bulunulmuş ya da müteahhit tarafından icap edilen gibi işleri kabul edeceği ilan edilmişse, BK. md. 387 hükmü kıyasen uygulanmalıdır. Bu durumda; müteahhit böylesi bir icabı derhal reddetmedikçe kabul etmiş sayılmalıdır78.

Kural olarak sözleşmenin geçerlik şekli bulunmamasına rağmen; taraflar sözleşmelerini BK. md. 16 uyarınca iradi olarak belli bir geçerlik şekline bağlı

76

EREN, 1996 a, sf. 57; OLGAÇ, 1967, sf. 449; DUMAN, a.g.e., sf. 31; KOSTAKOĞLU, 2005, sf. 19; UYGUR, 2003 b, sf. 7454; TANDOĞAN, 1970, sf. 324; OLGAÇ, 1977, sf. 888; SELİÇİ, 1978, sf. 14; ARAL, a.g.e., sf. 333; ZEVKLİLER, a.g.e., sf. 324; YAVUZ, 2002, sf. 451; KAPLAN, a.g.e., sf. 123; ALTAŞ, 2002, sf. 47; AKINTÜRK, a.g.e., sf. 255; ERTEN, a.g.e., sf. 85;

DAYINLARLI, 1988, sf. 14; TUNÇOMAĞ, 1977, sf. 959

77

BAYGIN, a.g.e., sf. 17; TANDOĞAN, 1970, sf. 324; ARAL, a.g.e., sf. 333; YAVUZ, 2002, sf. 451; ALTAŞ, 2002, sf. 47; TUNÇOMAĞ, 1977, sf. 959

78

tutabilirler. BK. md. 16 f. 1’e göre; kanuni şekle tabi olmayan bir hukuki muamelenin geçerliliği bizzat bu muameleye taraf olanlarca şekle tabi tutulabilir. Söz konusu hüküm uyarınca taraflar, inşaat sözleşmesinin geçerliğini şekle tabi kılabilirler79.

Büyük inşaatların veya makine tesislerinin yapımının taahhüt edildiği gibi önemli konulardaki istisna sözleşmeleri için, doktrinde, tarafların örtülü olarak yazılı şekli saklı tutmuş sayılmalarının karine olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir80. Ancak kanımızca da; böyle bir karinenin kabul edilmesi mümkün değildir. Bir sözleşmenin salt büyük miktarlara ilişkin olması sebebiyle, kanunda hiçbir şekle tabi tutulmamış olmasına rağmen, taraflarca şekle bağlandığının kabul edilmesi doğru değildir. Kanun açıkça, hiçbir fark gözetmeksizin istisna sözleşmelerinin tümü açısından şekil şartı getirmemiştir ki; buna büyük ve önemli miktarları kapsayan sözleşmelerin de dâhil olduğu açıktır. Bir diğer açıdan ise; karine olarak yazılı şekil şartının kabul edilmesi böylesi sözleşmelerin geçersizliğini doğuracaktır ki; bu durumun doğuracağı zararlı sonuçların sözleşmenin yazılı şekle bağlı kılınmamış halinde oluşturacağı zararlardan daha çok olmadığı düşüncesindeyiz81.

Sözleşmenin yazılı olarak düzenlenmemiş olması halinde, sözleşme geçerlidir; ancak varlığını ispat etmek zordur. Borçlar Kanunu’nda sözleşmenin ispatı açısından da şekil şartı getirilmemiştir. İspat şekline ilişkin olarak HUMK. md. 288 hüküm getirmektedir. Maddenin ilk fıkrasına göre; değeri belli bir miktarı aşan sözleşmelerde yazılı şekil ispat şartı olarak zorunlu kılınmaktadır. Diğer bir deyişle; miktarı bugün için dört yüz Yeni Türk Lirasını aşan alacakların ispatı için yazılı delil zorunludur. Yani her ne kadar inşaat sözleşmesi için geçerlik şekli öngörülmemişse de, ispatı açısından kural olarak bu zorunluluk bulunmaktadır. Maddede belirtilen miktarı aşan sözleşmeler açısından yazılı şekil ispat şartı olduğu için; böyle

79

BAYGIN, a.g.e., sf. 18; KARAHASAN, 2002, sf. 118; GÜRPINAR, a.g.e., sf. 25; YAVUZ, 2002, sf. 451; EREN, 1996 a, sf. 58; ÖNEN, a.g.e., sf. 40; TUNÇOMAĞ, 1977, sf. 959; ERDOĞAN, İhsan, “Hukuki Muamelelerde Şekle Aykırılığın Sonuçları”, GÜHFD., C. 1, S. 1, Ankara, Haziran 1997, sf. 126

80

BAYGIN, a.g.e., sf. 18; TANDOĞAN, 1970, sf. 325; 81

sözleşmelerin varlığı hususunda tanık dahi dinlenemez. Ancak HUMK. md. 289 uyarınca karşı tarafın muvafakatinin bulunması halinde yahut Kanun’un 292, 293 veya 294. maddelerinde belirtilen hallerde tanıkla ispat yoluna dahi gidilebilir. Yemin teklifi ise herhalde mümkündür82.

Yargıtay pek çok kararında anlatılagelen şekilde hüküm tesis etmiştir. Yüksek Mahkeme’nin bir Kararında; “Davacı anlaşmanın (inşaat sözleşmesinin) davalı tarafından haksız olarak bozulduğundan bahisle 25.000 Lira ceza koşuluna hükmolunmasını istemiş ve yazılı sözleşme olmadığını da açıklayarak … İddiasının mahiyeti itibariyle yazılı delille ispat edilmesi HUMK md. 288 hükmü gereği

olduğuna …”83 Bir başka Kararda ise tanık ve yemine ilişkin olarak; “Başka bir anlatımla akdi ilişkiyi inkâr etmiştir. Davacı taşeronun akdi ilişkiyi HUMK’nun 288. ve ardından gelen maddeleri hükümleri gereğince kanıtlaması gerekmekte ise de, kanıtlayamamıştır. Ancak, davacı taşeron kanıt olarak yemine de dayanmıştır. Bu durumda mahkemenin akdi ilişki konusunda davacı taşeronun davalı iş sahibine yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılıp …” şeklinde hüküm kurulmuştur84.

Son olarak belirtmek gerekir ki; taraflar inşaat sözleşmesi akdedilirken kendi aralarında tespit edecekleri fenni şartları içeren bir belgeyi (şartname) ya da herhangi bir şirket veya kamu kurumuna ait yapı şartnamesini sözleşmenin eki olarak kabul edebilirler. Hatta taraflar; BİGŞ’ni de sözleşmelerinin eki olarak kabul edebilirler. Bu şartnameler, eki oldukları inşaat sözleşmesinin bir parçasını teşkil etmekte olup; sözleşme hükmü olarak aynen uygulanacaktır85.

82

KARATAŞ, a.g.e., sf. 29; KOSTAKOĞLU, 2005, sf. 19; UYGUR, 2003 b, sf. 7460; YAVUZ, 2002, sf. 451; KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. 2, İstanbul, 1990 a, sf. 1543 vd.;

DUMAN, a.g.e., sf. 31; ÖZYÖRÜK, a.g.e., sf. 6; ALTAŞ, 2002, sf. 47; DAYINLARLI, 1988, sf. 14

83

Yarg. HGK. 07.04.1976 t., 11/771 E., 1201 K. (KURU, 1990 a, sf. 1546) ; yazılı delil şartı ile ilgili olarak aynı yönde Yarg. 15. HD. 01.03.1989 t., 654 E., 897 K. (KOSTAKOĞLU, 2005, sf. 40) ; Yarg. 15. HD. 04.06.1975 t., 2544 E., 2866 K. (KURU, 1990 a, sf. 1543)

84

Yarg. 15. HD. 11.04.1991 t., 4649 E., 1901 K. (KARATAŞ, a.g.e., sf. 29) ; tanık ve yemine ilişkin olarak aynı yönde Yarg. 15. HD. 27.02.1990 t., 90/3318 E., 91/912 K. (KOSTAKOĞLU, 2005, sf. 42); Yarg. 15. HD. 20.06.1975 t., 2798 E., 3145 K. (KURU, 1990 a, sf.. 1545)

85

OLGAÇ, 1967, sf. 449; KOSTAKOĞLU, 2005, sf. 26; TANDOĞAN, 1987, sf. 35; GÜRPINAR, a.g.e., sf. 5; YAVUZ, 2002, sf. 444; ERTEN, a.g.e., sf. 88; Yarg. 4. HD. 13.03.1958 t., 7509 E., 1317 K. (OLGAÇ, 1967, sf. 449)