Ücretin Bir Miktar Para Olarak Belirlendiği Veya Ücretin Sözleşme İle Belirlenmediği Durumlarda Müteahhidin

Alacağını Devretmesi

a. Devrin Niteliği ve Genel Olarak Hükümleri

Taraflar arasında kurulan inşaat sözleşmesi ile iş sahibinin borcunun, diğer bir ifade ile müteahhidin sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacağının bir miktar para olarak belirlenmesi mümkündür541. Uygulamada da tarafların ücret olarak bir miktar para üzerinde anlaşmaları yaygın olarak görülmektedir. Bu şekilde kurulan inşaat sözleşmelerinde müteahhit, sözleşmeye konu yapı eserini meydana getirerek iş sahibine teslim etmeyi borçlanmaktadır. İş sahibi ise, meydana getirilen yapı eserine karşılık olarak sözleşme ile taraflarca kararlaştırılan bir miktar parayı ödemeyi taahhüt etmektedir. Yani müteahhidin alacağı, taraflarca anlaşmaya varıldığı üzere bir miktar paradır.

Ancak tarafların ücretin miktar ve çeşidini belirlemiş olmaları zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu itibarla taraflar, ücret ödenmesi konusunda anlaşmış olmakla birlikte ücretin niteliği ve miktarı konusundan hiç bahsetmemiş de olabilirler. Bu durumlarda sözleşmedeki ücret miktarı hususundaki boşluk BK. md. 366 hükmü

541

OLGAÇ, 1967, sf. 449; EREN, 1996 a, sf. 57; DUMAN, a.g.e., sf. 29; KARATAŞ, a.g.e., sf. 23;

TANDOĞAN, 1987, sf. 27; KARAHASAN, 1997 a, sf. 70; UYGUR, 2003 b, sf. 7454; KAPLAN,

uyarınca doldurulacaktır542. Tarafların, ücret miktarını ileride yapacakları bir anlaşmayla çözümleyeceklerini kararlaştırmış olmaları ve fakat bu konuda bir anlaşmaya varamamaları veya ücretin müteahhidin masraflarına göre tespitinin öngörüldüğü ya da ücretin doğrudan BK. md. 366’ya göre belirleneceğinin kararlaştırıldığı durumlar dahi ücret miktarının sözleşme ile belirlenmemiş olması şeklindedir543

. Sözlü olarak yapılan inşaat sözleşmelerinde de durum aynıdır. Şöyle ki; sözlü olarak yapılan inşaat sözleşmelerinde ücret bakımından uyuşmazlık çıkması halinde, ücret miktarı yine BK. md. 366 hükmüne göre tayin ve tespit edilecektir544.

Yukarıda anılan durumların hepsinde, yani sözleşme ile belirlenmemiş ücretin BK. md. 366 hükmüne göre tespit ve tayini durumunda, ücret bir miktar para olarak belirlenecektir. Yani sözleşme ile belirlenmediği durumlarda, ücretin, örneğin yapılan bağımsız bölümlerin bir kısmının mülkiyetinin müteahhide geçirilmesi şeklinde belirlenmesi mümkün değildir. Ücret için istisna sözleşmesini tanımını içeren BK. md. 355’de “semen” ve fakat BK. md. 366’da ise “bedel” ifadelerinin kullanılmış olması bu zorunluluğun bir sonucudur. Bu sebeple; ücretin sözleşme ile belirlenmemiş olduğu durumlarda dahi müteahhidin alacağı bir miktar para olmaktadır545.

542

BAYGIN, a.g.e., sf. 15, 48; OLGAÇ, 1967, sf. 448; DUMAN, a.g.e., sf. 29; KARATAŞ, a.g.e., sf. 23; TANDOĞAN, 1987, sf. 26; UYGUR, 2003 b, sf. 7454; ZEVKLİLER, a.g.e., sf. 321;

YAVUZ, 2002, sf. 486; KAPLAN, a.g.e., sf. 128; ALTAŞ, 2002, sf. 45; AKINTÜRK, a.g.e., sf.

256; DAYINLARLI, a.g.e., sf. 12; ÖNEN, a.g.e., sf. 303; TUNÇOMAĞ, 1977, sf. 956 543

TANDOĞAN, 1987, sf. 298; BAYGIN, a.g.e., sf. 48; “… saptanan iş bedelinin miktarında, tarafların sonradan anlaşamamaları ve uyuşmazlığın yazılı şekilde ispatlanamaması nedeniyle ücretin BK. 366. maddesine göre bilirkişi aracılığı ile tespit ettirilmesi gerektiği… Yarg. 15. HD. 80/314 E., 81/657 K. (KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 959)

544

KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 959; Yarg. 15. HD. 08.10.1992 t., 997 E., 4610 K.; Yarg. 15. HD. 05.03.1992 t., 547 E., 1100 K. (KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 990, 991)

545

“… kalan işin niteliği ve miktarı ile piyasa rayicine göre ikmal ettirme durumu, bunların parasal

tutarları araştırılıp incelenmek ve bu konuda bilirkişi incelemesi de göz önünde tutulup delillerin

değerlendirmesinde hâsıl olacak uygun hesabi sonuca göre davada bir karar vermek icap ederken…” Yarg. 15. HD. 02.04.1986 t., 85/2767 E., 86/1285K. (KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 1003); “Mahkemece halli gereken husus bu işlerin tutarını tesbit ve davalının savunduğu üzere ödediği miktardan ibarettir. BK’nun 366. maddesinin tarifi dairesinde ve bilirkişi aracılığı ile Mühendis ve Mimar Odaları ücret tarifesine göre eser parasının tayin olunması ve uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekir” Yarg. 15. HD. 20.11.1974 t., 1443 E., 1834 K. (BAYGIN, a.g.e., sf. 52); “… rayiç bedel üzerinden fiyatın saptanması gerekmektedir” Yarg. 15. HD. 28.12.1988 t., 4300 E., 4649 K.; Yarg. 15. HD. 30.06.1992 t., 570 E., 3468 K. (KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 995, 990)

Sonuç olarak; ücretin sözleşme ile bir miktar para olarak belirlendiği veya ücretin sözleşme ile belirlenmediği durumlarda, müteahhidin alacağı bir miktar paradan ibaret olup; alacak hakkının kapsamı, para borcunun ifasını talep hakkıdır546.

Müteahhit inşaat sözleşmesinden doğan bu alacağının, yani para borcunun ifasını sadece iş sahibinden isteyebilir. Diğer bir ifade ile; müteahhit alacağını herkese karşı değil, yalnızca iş sahibine karşı ileri sürebilir. Bu sebeplerle; daha önce arz ve izah edildiği gibi, müteahhidin inşaat sözleşmesinden doğan ücret alacağı müteahhit açısından nisbi bir haktır547.

Borçlar Hukukunda düzenlenmiş olan borç ilişkilerinden doğan alacak, kural olarak para ile ölçülebilen ekonomik bir değer taşıdığı ve böylece alacaklının malvarlığının aktifinde yer aldığı için, mameleki bir nitelik taşır. Bu itibarla alacak hakkı, bir malvarlığı hakkıdır548. BK. md. 184 f. 1 hükmüne göre; “menkul satımı, araziden veya gayrimenkul olmak üzere tapu siciline kaydedilen haklardan başka her türlü şeyin satımıdır”. Bu itibarla; tapu siciline taşınmaz olarak kaydedilen inşaat ve kaynak hakları dışındaki mameleki mahiyetteki diğer hakların satımı, taşınır satımının konusunu teşkil etmektedir. Alacak hakkı, böyle bir haktır ve taşınır satımına konu olabilir. Bu sebeple; alacak hakkı, bir malvarlığı hakkı olarak satılabilir ve satımın ifası ise BK. md. 162 vd. hükümlerine göre alacağın devri suretiyle olur. Yani, müteahhidin inşaat sözleşmesinden doğan alacak hakkını satması durumunda, bu satım alacağın devri hükümlerine tabi olacaktır549.

546

“Genel olarak teslimi lazım gelen şey belli bir para değil de, tedavülde bulunan paradan belli bir miktardır. Para borcundan söz edildiği zaman kasdolunan bu sonuncu manadır” TUNÇOMAĞ, 1961, sf. 67

547

BAYGIN, a.g.e., sf. 144; YAVUZ, 2002, sf. 514, 519; KARAHASAN, 1997 a, sf. 674;

KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 1175; DUMAN, a.g.e., sf. 235; “… inşaat yapılması hususunda sözleşme

düzenlendiğinde ve sözleşme koşulları yerine getirildiğinde yüklenici kişisel hak kazanır” Yarg. HGK. 21.10.1992 t., 14–420 E., 595 K.; Yarg. HGK. 04.12.1991 t., 14–508 E., 634 K.; Yarg. 14. HD. 23.03.1999 t., 632 E., 2221 K. (KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 1191, 1198); Yarg. 15. HD. 02.02.1993 t., 9790 E., 819 K.; Yarg. 14. HD. 12.05.1992 t., 2333 E., 5292 K. (KARAHASAN, 1997 b, sf. 1769, 1792); Yarg. 14. HD. 30.11.1993 t., 1375 E., 9459 K. (BAYGIN, a.g.e., sf. 144); Yarg. 14. HD. 31.05.1977 t., 2232 E., 3341 K.; Yarg. HGK. 07.03.1956 t., 3–9 E., 9 K. (DÖNMEZ, a.g.e., sf. 1024, 1120); Yarg. 14. HD. 05.12.1995 t., 7194 E., 9114 K. (YAVUZ, 2002, sf. 514)

548

EREN, 2003, sf. 49; TANDOĞAN, 1988, sf. 101; TUNÇOMAĞ, 1961, sf. 22 549

Ancak bu yolun dolambaçlı olmasının yanında, müteahhit, inşaat sözleşmesinden doğan alacağını satım dışında bir sebeple de üçüncü kişilere geçirebilmektedir. Gerçekten de müteahhit, söz konusu alacağını bağışlayabileceği gibi; sağlamış olduğu krediye teminat olarak ya da ifa amacıyla da üçüncü kişilere geçirmek isteyebilir. Sayılan sebeplerin hangisi olduğu fark etmeksizin, müteahhidin inşaat sözleşmesinden kaynaklanan para alacağını (alacak hakkını) üçüncü kişilere geçirmesi BK. md. 162 vd. hükümlerine göre alacağın devri niteliğindedir550. Zira BK. md. 162’ye göre; “kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak menedilmiş olmadıkça borçlunun rızasını aramaksızın alacaklı, alacağını üçüncü bir şahsa temlik edebilir”.

Alacağın devri ile nisbi bir hak olan alacak hakkı bir üçüncü şahsa geçmekte; bunun sonucu olarak da bir borç ilişkisinin alacaklısının sahip olduğu, borçlunun borçlanmış olduğu edimi talep etme yetkisi bir üçüncü şahsa geçmektedir. Bu itibarla ilk borç ilişkisinin alacaklısı değişmektedir. Esasen bu değişim alacaklının “alacak hakkını” devretmesinin görünümüdür551. İşte müteahhidin inşaat sözleşmesinde kaynaklanan para alacağını satım, bağışlama, ifa, teminat gibi sebeplerle üçüncü kişiye geçirmesi de tam anlamıyla bu kapsamdadır.

Kural olarak, her türlü alacak alacağın devrine konu teşkil edebilir. Yani, devredilen alacağın kaynağı önem teşkil etmez. Bu anlamda; hukuki işlemden doğan alacakların yanı sıra, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya vekâletsiz iş görmeden doğan alacaklar da devredilebilir. Ayrıca kamu alacaklarının dahi devri mümkündür552. BK. md. 162 f. 1 hükmüne göre, alacağın devri için hukuki bir engel

550

KAPLAN, a.g.e., sf. 164; ERTAŞ, a.g.e., sf. 80; ENGİN, 2002., sf. 12 vd.; KARAHASAN, 1997 a, sf. 674, 688; KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 1175; DUMAN, a.g.e., sf. 235; “Müteahhitler, BK. 162 ve onu izleyen maddeleri uyarınca, şahsi haklarını üçüncü kişilere temlik edebilirler” Yarg. 14. HD. 07.05.1985 t., 8820 E., 3269 K. (KARAHASAN, 1997 a, sf. 689); “BK. 162 ve onu izleyen maddeleri uyarınca şahsi hakkın temliki mümkündür ve yapılan işlem hukuken geçerlidir” Yarg. 14. HD. 24.06.1986 t., 562 E., 4433 K. (UYGUR, 2003 d, sf. 4375)

551

OLGAÇ, 1976, sf. 913; FRANKO, a.g.e., sf. 178; UYGUR, 2003 d, sf. 4367; KILIÇOĞLU, a.g.e., sf. 545; ÖNEN, a.g.e., sf. 88; KOCAMAN, a.g.e., sf. 9; “BK’nun 162. maddesince alacaklının alacağını tahriri şekilde temlik etmesi üzerine alacak, borçlunun mal varlığından çıkarak alacaklının malvarlığına (mamelekine) girmiş olur. Bu vaziyette temellük eden kişi alacaklı yerine geçer”, Yar. 15. HD., 1977 t., 3126 E., 751 K. (DAYINLARLI, 2000, sf. 76)

552

EREN, 2003, sf. 1187; DAYINLARLI, 2000, sf. 55; UYGUR, 2003 d, sf. 4369; TUNÇOMAĞ, 1976, sf. 1082; FEYZİOĞLU, 1969, sf. 507; TUHR, a.g.e., sf. 839; REİSOĞLU, a.g.e., sf. 394;

bulunmaması gerekir ki; engel kanun hükmünden, sözleşmeden veya işin niteliğinden kaynaklanabilir. Bu sebeple; devri madde hükmüne göre mümkün olmayan alacaklar hakkında yapılan devir işlemleri, kural olarak, geçersizdir553. Müteahhidin inşaat sözleşmesinden doğan para alacağını devretmesini yasaklayan kanuni bir engel bulunmamaktadır. Aynı şekilde; işin niteliği de söz konusu alacağın devrine engel değildir. Burada önemli olan husus; müteahhit ile iş sahibi arasında kurulan inşaat sözleşmesinde müteahhidin alacağını devretmesini engelleyen hüküm bulunması noktasındadır. İnşaat sözleşmesinde devri engelleyen veya sınırlayan hüküm bulunmaması halinde, müteahhit söz konusu alacağı serbestçe üçüncü şahıslara devredebilir. Aksi halde, yani sözleşme hükmü ile devrin yasaklanmış olması halinde devir işlemi, kural olarak, geçersiz olacaktır554. Yani alacak intikal etmeyecek, devreden müteahhidin malvarlığında kalacaktır. Ancak, devir işlemi, iş sahibinin devre izin veya icazet vermek suretiyle rıza göstermesi halinde başından itibaren hüküm ve sonuçlarını geçerli olarak doğurur. İş sahibi rıza gösterdiğine dair iradesini açıkça veya borcunu yeni alacaklıya ifa etmesi halinde olduğu gibi örtülü olarak dahi beyan edebilir555.

Devirden sonra devredilen alacak, devralan üçüncü şahsın malvarlığına dâhil olacağından; alacaklı sıfatını kaybeden devredenin, alacak üzerindeki tüm hakları devralana geçer. Bu sebeple; devreden devirden sonra alacağı borçludan tahsil edemez veya alacağın tahsilini dava ve takip edemez. Bu işlemleri yapmaya tek yetkili hak sahibi, alacağı kendi malvarlığında bulunduran devralandır. Yani devir işleminden sonra; inşaat sözleşmesinden doğan para alacağının ifasını ancak devralan üçüncü kişi talep edebilecektir556.

553

DAYINLARLI, 2000, sf. 153; EREN, 2003, sf. 1189; TUNÇOMAĞ, 1976, sf. 1084; TUHR, a.g.e., sf. 840; REİSOĞLU, a.g.e., sf. 397; KARAHASAN, 2003, sf. 1454; OLGAÇ, 1976, sf. 914;

FRANKO, a.g.e., sf. 183; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 1985, sf. 323; KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 1175

554

KAPLAN, a.g.e., sf. 164; DAYINLARLI, 2000, sf. 153; KARAHASAN, 1997 a, sf. 689; EREN, 2003, sf. 1189; TUNÇOMAĞ, 1976, sf. 1084; TUHR, a.g.e., sf. 840; REİSOĞLU, a.g.e., sf. 397;

KARAHASAN, 2003, sf. 1454; OLGAÇ, 1976, sf. 914; FRANKO, a.g.e., sf. 183; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 1985, sf. 323

555

EREN, 2003, sf. 1189; DAYINLARLI, 2000, sf. 166; TUNÇOMAĞ, 1976, sf. 1085;

FEYZİOĞLU, 1969, sf. 509; TUHR, a.g.e., sf. 845; REİSOĞLU, a.g.e., sf. 398

556

KURU, 1990 c, sf. 759; DAYINLARLI, 2000, sf. 259, 273; TUHR, a.g.e., sf. 834; REİSOĞLU, a.g.e., sf. 396; KILIÇOĞLU, a.g.e., sf. 545; FRANKO, a.g.e., sf. 188; TEKİNAY/AKMAN/

BURCUOĞLU/ALTOP, 1985, sf. 339; ÖZDEMİR, a.g.e., sf. 691; ÖNEN, a.g.e., sf. 88; KOCAMAN, a.g.e., sf. 6, 11; KARAHASAN, 1997 a, sf. 689; “Davacının dava ettiği alacağı dava

Alacağın devri ile borç ilişkisinin alacaklısı değişmiş olmakta ve fakat alacakta hiçbir değişiklik meydana gelmemektedir. Bu sebeple söz konusu alacağın muacceliyet zamanı bakımından değişiklik meydana gelmez. Başka bir ifade ile devralan üçüncü kişi tarafından ücretin ödenmesi talebi; yine müteahhidin alacağı muaccel olduğu zaman istenilebilir557. Daha önce detaylı arz ve izah edildiği şekilde müteahhidin alacağı, BK. md. 364 hükmüne göre kural olarak yapı eserinin tamamlanarak teslimi zamanında muaccel olur558. Ancak bu hüküm yardımcı hukuk kuralı niteliğinde olup, taraflarca aksine sözleşme hükmü getirilmesi mümkündür559. Bu sebeple; müteahhit ile iş sahibi arasında kurulan inşaat sözleşmesi ile ücretin teslimden bağımsız şekilde (zamana bağlı ya da inşaatın aşamalarına bağlı olması durumunda) ödeneceğine dair hükümler getirilmiş ise ücret söz konusu anlaşma hükümleri uyarınca muaccel olacak ve buna uygun olarak talep edilebilecektir560.

Ayrıca ücretin muaccel olması eserin tamamlanarak teslimine bağlıdır; bu durumda yapı eserinin tamamlanmamış olması ya da teslim edilmemesi halinde alacak muaccel olmayacaktır ve iş sahibi ödemezlik def’ini ileri sürerek ödemeden kaçınabilecektir (BK. md. 81). BK. md. 167’de ise devredilen alacağın borçlusuna ait

tarihinden evvel temlik ettiği dosya içindeki temliknameden anlaşılmaktadır. Alacağın temliki neticesi olarak davacının alacak üzerinde hiçbir hakkı kalmadığı ve bu hakkın temellük edene intikal ettiği...” Yarg. TD. 26.03.1957 t., 7783 E., 773 K.; Yarg. 15. HD. 29.03.1977 t., 3126 E., 751 K. (KURU, 1990 c, sf. 759)

557

KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 1175 558

EREN, 1996 b, sf. 72; OLGAÇ, 1977, sf. 950; TANDOĞAN, 1987, sf. 302; BURCUOĞLU, a.g.e., sf. 287; YAVUZ, 2002, sf. 492; ARAL, a.g.e., sf. 358; BAYGIN, a.g.e., sf. 190;

ZEVKLİLER, a.g.e., sf. 336; DAYINLARLI, 1988, sf. 14; KAPLAN, a.g.e., sf. 156; UÇAR, 2001,

sf. 542; KARAHASAN, 1997 a, sf. 308; Yarg. 14. HD. 22.09.2004 t., 5796 E., 6057 K. (YDD., S. 109, İstanbul, Ocak 2005, sf. 128); “BK. 364.maddede yer alan hüküm, eser bedelinin istenebilirliği (muacceliyeti) ile ilgilidir. Maddenin ilk fıkrasına (işin parası, teslim zamanında ödenir) deyiminden amaç, taraflarca aksi kararlaştırılmış olmadıkça, yüklenicinin kural olarak teslimden önce iş bedelinin ödenmesini isteyemeyeceğini, iş sahibinin de eserin tesliminden sonra ödemelerini geciktiremeyeceğini belirtmektedir” Yarg. 15. HD. 06.10.1988 t., 87/4501 E., 88/3152 K. (KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 1034); Yarg. 15. HD. 09.04.1987 t., 2168 E., 1543 K. (KARAHASAN, 1997 a, sf. 1298)

559

ERTAŞ, a.g.e., sf. 81; ARAL, a.g.e., sf. 390; OLGAÇ, 1977, sf. 951; ZEVKLİLER, a.g.e., sf. 336; YAVUZ, 2002, sf. 492; TANDOĞAN, 1987, sf. 302, 303; BAYGIN, a.g.e., sf. 197, 198;

KARAHASAN, 1997 a, sf. 308, 309; KAPLAN, a.g.e., sf. 157; SELİÇİ, 1978, sf. 8; DAYINLARLI, 1988, sf. 12, 86; KARTAL, Blm. 1, sf. 104, 105; AYAZLI, a.g.e., sf. 44; KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 963

560

YAVUZ, 2002, sf. 492, 493, 510, 511; ZEVKLİLER, a.g.e., sf. 336, 337; TANDOĞAN, 1987, sf. 306, 308; BAYGIN, a.g.e., sf. 197, 198; KAPLAN, a.g.e., sf. 162; KARAHASAN, 1997 a, sf. 311

def’iler düzenlenmiştir. Buna göre; “borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu def’ileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir” denilmek suretiyle; açıkça borçlunun devri öğrendiği zaman, devredene karşı sahip bulunduğu def’ileri devralana karşı da ileri sürebileceği kabul edilmiştir. Borçlunun devralana karşı ileri sürebileceği def’ilerden bir tanesi de ödemezlik def’idir. Açıklanan sebeplerle; müteahhidin eseri tamamlamaması ya da teslim etmemesi durumlarında, iş sahibi ödemezlik def’ini ileri sürerek devralan üçüncü kişiye ödeme yapmaktan kaçınabilir561.

Son olarak; müteahhit ile üçüncü kişi arasında yapılan işlem alacağın devri niteliğinde olduğu için; söz konusu işleme BK. md. 162–171 hükümleri uygulanacaktır. Bu itibarla müteahhidin, devredilen alacağa ilişkin olarak garanti borcu, ispat araçlarını devralana teslim borcu gibi borçları bulunmaktadır. Ancak çalışmanın ikinci bölümünde alacağın devrinin hüküm ve sonuçları üzerinde ayrıntılı olarak durulmuş olması sebebiyle, konu burada tekrar ele alınmayacaktır.

b. Devir Sözleşmesinin Şekli

Müteahhidin inşaat sözleşmesinden doğan para alacağının üçüncü şahıslara geçirilmesi alacağın devri niteliğindedir. Bu itibarla söz konusu işleme; alacağın devrine ilişkin BK. md. 162–171 hükümleri uygulanacaktır.

BK. md. 163 f. 1’e göre; “tahriri şekilde yapılmış olmadıkça alacağın temliki muteber olmaz”. Madde hükmünden anlaşıldığı gibi; alacağın devri sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalıdır.

561

ERTAŞ, a.g.e., sf. 81; EREN, 2003, sf. 1193; DAYINLARLI, 2000, sf. 287; UYGUR, 2003 d, sf. 4428; TUNÇOMAĞ, 1976, sf. 1114; FEYZİOĞLU, 1969, sf. 531; REİSOĞLU, a.g.e., sf. 400;

KILIÇOĞLU, a.g.e., sf. 551; KARAHASAN, 2003, sf. 1461; OLGAÇ, 1976, sf. 949 TEKİNAY/ AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 1985, sf. 333; ÖNEN, a.g.e., sf. 97; KARAHASAN, 1997 a, sf.

689; EREN, 1996 b, sf. 72; OLGAÇ, 1977, sf. 950; BURCUOĞLU, a.g.e., sf. 287; ARAL, a.g.e., sf. 358; ZEVKLİLER, a.g.e., sf. 327; DAYINLARLI, 1988, sf. 14; ; UÇAR, 2001, sf. 542; DUMAN, a.g.e., sf. 239; Yarg. 14. HD. 22.09.2004 t., 5796 E., 6057 K. (YDD., S. 109, İstanbul, Ocak 2005, sf. 128); Yarg. 15. HD. 09.04.1987 t., 2168 E., 1543 K. (KARAHASAN, 1997 a, sf. 1298)

Maddedeki yazılı şekilden kasıt, adi yazılı şekildir. Yazılı şekil alacağın devri için geçerlilik şartı olup; bu şekle uyulmaksızın yapılan devir sözleşmeleri geçersizdir. Devir sözleşmesi, BK. md. 13 hükmüne tabidir. Buna göre, devir sözleşmesi devredenin devretme iradesini ve imzasını içermelidir. Sözleşmenin devredilecek alacağı yeter derecede, yani belirlenebilir olacak şekilde göstermesi kâfidir562.

Sadece devredenin devir beyanı ile imzası şekil şartına riayet için gerekli ve yeterlidir. Şöyle ki; daha önce arz ve izah edildiği gibi, devralan iradesini açıkça beyan edebileceği gibi örtülü olarak da beyan edebilir563. Ancak devralanın da yeterince belirlenebilir olması gerekmektedir564.

Müteahhidin alacağını ivazsız devretmesi durumunda, yani bağışlaması565 durumunda devrin şekli üzerinde ayrıca durmak gereklidir. Zira bu durumda yapılan devir, BK. md. 237 f. 1 hükmüne tabidir. İşbu maddeye göre; “elden bağışlama, bağışlayanın bir şeyi bağışlanana teslim etmesiyle vücut bulur”. Anlaşıldığı üzere bağışlama ile teslim dışında bir şekil şartı getirilmemektedir. Ancak bu durum, alacağın devrine ilişkin şekil şartlarını ortadan kaldırmamaktadır. Sonuç olarak; ivazsız devrin alacağın devrine ilişkin şekil şartlarına uygun olarak yapılması

562

KAPLAN, a.g.e., sf. 164; ERTAŞ, a.g.e., sf. 80; KARAHASAN, 1997 a, sf. 689;

DAYINLARLI, 2000, sf. 98; EREN, 2003, sf. 1185; UYGUR, 2003 d, sf. 4420; TUNÇOMAĞ,

1976, sf. 1088; FEYZİOĞLU, 1969, sf. 513; TUHR, a.g.e., sf. 831; OĞUZMAN/BARLAS, a.g.e., sf. 137; KILIÇOĞLU, a.g.e., sf. 549; KARAHASAN, 2003, sf. 1449; OLGAÇ, 1976, sf. 925;

FRANKO, a.g.e., sf. 181; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 1985, sf. 320; ÖNEN,

a.g.e., sf. 91; KOSTAKOĞLU, a.g.e., sf. 1178; “Tahriri şekilde yapılmış olmadıkça alacağın temliki muteber olmadığı BK. md. 163 hükümlerinden bulunmasına göre...” Yarg. 4. HD. 02.12.1950 t., 8820 E., 5932 K. (KURU, 1990 a, sf. 1430)

563

EREN, 2003, sf. 1185; DAYINLARLI, 2000, sf. 99; TUHR, a.g.e., sf. 826; REİSOĞLU, a.g.e., sf. 396 vd.; KARAHASAN, 2003, sf. 1449; OLGAÇ, 1976, sf. 924; FRANKO, a.g.e., sf. 181;

TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, 1985, sf. 321; “BK. md. 162’de temlikin geçerliliği

için öngörülen yazılı biçim, bir taraflı devir iradesini açıklayana düşen ve bu iradeyi haricen malum kılmayı amaç tutan bir biçimdir” Yarg. HGK. 21.11.1970 t., 4–1582 E., 637 K. (KURU, 1990 a, sf. 1613)

564

DAYINLARLI, 2000, sf. 98; FEYZİOĞLU, 1969, sf. 514 565

BK. md 234 f. 1: “Bağışlama, hayatta olan kimseler arasında bir tasarruftur ki onunla bir kimse, mukabilinde bir ivaz taahhüt edilmeksizin malının tamamını veya bir kısmını diğer bir kimseye temlik eder”.

gerekmektedir. Bu sebeple müteahhidin alacağını bağışlaması durumunda dahi; devreden ve devralan, alacağın devrine ilişkin yazılı sözleşme yapmak zorundadır566.

Görüldüğü gibi; devir sözleşmesi müteahhit ile üçüncü şahıs arasında yazılı olarak yapılmalıdır derken, iş sahibinden hiç bahsedilmemiştir. Gerçekten de; müteahhidin para alacağını üçüncü kişilere devri için iş sahibinin sözleşmeye katılımı gerekmemektedir. Zira BK. md. 162 hükmü gereği; alacağın devrine borçlunun katılması yahut rıza göstermesi gerekmemektedir567. Hatta alacağın devrinden haberdar dahi olması gerekmemektedir568.

III) Müteahhidin Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden