Kanun koyucu, basit karşılıklı iştirakin sonuçlarını TTK m. 201’de düzenlemiştir.
Anılan maddede karşılıklı iştirakteki şirketler bakımından (düz ve birikimli) oy hakkı, genel kurul toplantı ve karar nisabında hesaplanmama gibi birtakım sınırlamaların olacağı belirtilmiştir. Bu konuya geçmeden önce hangi şirketlerin kısıtlamaya tabi olacağını tespit etmek gerekir.
TTK m. 201’deki kısıtlama, kural olarak karşılıklı iştirake katılan her iki şirket açısından uygulanmamaktadır. Bu kural, ilgili şirketlerden sadece biri açısından uygulanmaktadır. Bu şirket ise karşılıklı iştirakin doğmasına sebep olandır. Dolayısıyla da kendisine iştirak eden şirket, ortağı veya pay sahibi olan şirkete sermaye getirmeyi taahhüt ederse karşılıklı iştirakin doğmasına sebebiyet vermiş olmaktadır828. Örneğin A şirketinde B’nin %35 payı olsun. Daha sonra B şirketi, A’nın %28 payını alırsa, bu
820 Bilgili/ Demirkapı, s. 127; Balioğlu, s. 14.
821Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Bayer, Goette/ Habersack/ Kalss, Bd. 1, AktG § 19, Rn.
2-5.
822 Okutan Nilsson, İştirak, s. 257. Ayrıca bkz. TTK m. 197 ve 201 gerekçe.
823 TTK m. 197, gerekçe.
824 Diğer karşılıklı iştirak türleri için bkz. Goette/ Habersack/ Kalss, Bd. 1, AktG § 19, Rn. 20 vd.
825 Goette/ Habersack/ Kalss, Bd. 1, AktG § 19, Rn. 19.
826 Pulaşlı, s. 167.
827 Keßler, Oliver: Gesellschaftsrecht (Hrsg. Henssler, Martin/ Strohn, Lutz), 4. Auflage, CH Beck Verlag: München, 2019, AktG § 19, Rn. 3. Bu konular hakkında bkz. Okutan Nilsson, İştirak, s. 257-260;
Goette/ Habersack/ Kalss, Bd. 1, AktG § 19, Rn. 19 vd.
828 Pulaşlı, s. 170.
158 durumda karşılıklı iştirakin doğmasına B sebep olacaktır. Dolayısıyla TTK m. 201’in uygulanacağı şirket B’dir. A’ya ise yaptırım uygulanmayacaktır. Zira karşılıklı iştirak durumuna B, bilerek vesile olmuşken A’nın bunu engellemesine imkân yoktur829.
Basit karşılıklı iştirakin yaptırımı, iştirake konu olan paylardan doğan hakların sadece küçük bir kısmının kullanılmasıdır. Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilir830. Buna ek olarak bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm pay sahipliği hakları donmaktadır. Ayrıca söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmamaktadır (TTK m. 201/1). Görüldüğü üzere, basit karşılıklı iştirake bilerek sebep olan şirket, sahip olduğu paylardan doğan hakların dörtte üçünü kullanamamaktadır. Örneğin K limited şirketi, %40 oranında payına sahip olarak M anonim şirketi ile karşılıklı iştirakin doğmasına sebep olsun. Bu durumda K, sadece şirketin %10 oranında uygun olarak birikimli oy hakkını kullanabilir. Keza %10 oranında kardan pay alma hakkını haiz olduğu TTK m. 201/1’e istinaden söylenebilir. Kalan
%30’luk oran ise donmaktadır. Dolayısıyla K, pay sahipliği haklarının tamamı kullanılırsa TTK m. 201/1’e aykırılıktan bahsedilebilir. Buna bağlı olarak da genel kurulda %40 oranında hesaplanan birikimli oyun kullanıldığı gerekçesiyle, alınan kararların iptali söz konusu olabilir. Pay sahipliği haklarının dörtte üçünün donmasının istisnası, bedelsiz payların iktisabıdır. Aynı örnek üzerinden devam edecek olunursa;
anonim şirketin bedelsiz pay dağıtması halinde K’nin %40 oranında pay alma hakkı olacaktır.
Basit karşılıklı iştirakte hakların donması, söz konusu hukuki ilişkinin doğması anından itibaren geçerli olmaktadır831. Yukarıdaki örnekteki K’nın anonim şirketteki payının %25 ve üzerinde olduğu tarihten itibaren pay sahipliği hakları donmaktadır.
Örneğin K’nın %20 oranında payı varken TTK m. 197 ve 201 uygulanması mümkün değildir. %25’e ulaştıktan sonra iktisap edilen paylara ilişkin TTK m. 201’e uygun olarak hakların donmasından bahsedilebilir. Bu iktisap oranı %25’in altına düştüğü andan
829 B, doğrudan A’dan söz konusu payları iktisap edip her iki şirket de karşılıklı iştirake sebep olursa Alman hukukunda kabul edildiği üzere her ikisi de sınırlamalara tabi olmalıdır (Okutan Nilsson, İştirak, s.
261, dip. 20).
830 Goette/ Habersack/ Kalss, Bd. 1, AktG § 19, Rn. 42.
831 Emmerich, Volker/ Habersack, Mathias/ Schürnbrand, Jan: Aktien und Gmbh Konzernrecht, 3.
Auflage, CH Beck Verlag: München, 2019, AktG § 19, Rn. 21; Grunewald, Barbara: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz (Hrsg. Goette, Wulf/ Habersack, Mathias/Kalss, Susanne), Bd. 5, 4.
Auflage, CH Beck Verlag: München, 2015, AktG § 328, Rn. 11.
159 itibaren donan haklar tekrar canlanacaktır. Diğer bir ifadeyle karşılıklı iştirak durumunun ortadan kalkmasıyla birlikte TTK m. 201’in uygulanmasına son verilmektedir832.
Nitelikli karşılıklı iştirakte ilgili şirketler arasında hâkimiyet ilişkisi olduğundan bunlar, TTK m. 201/2 gereğince yukarıdaki sınırlamalara tabi tutulmamaktadır. Bu tür iştirak için özel sonuçlar öngörülmüştür. Hâkimiyet olgusuna bağlanan sonuçlar, nitelikli karşılıklı iştirak için de geçerli olacaktır833.
Nitelikli karşılıklı iştirake bağlanan sonuçlardan ilki, şirketin kendi payını taahhüt edememesidir. Bir yavru şirketin veya üçüncü kişinin kendi adına, ancak şirket hesabına sermaye payını taahhüt etmesi, şirketin kendi payını taahhüt etmesi sayılmaktadır (TTK m. 388/2). Şirketin malvarlığını, yine kendi kendine sermaye olarak taahhüt etmesi hukuka aykırıdır. Zira bir malvarlığının iki farklı sermaye olarak getirilmesi sermayenin gerçekten konulması ilkesine aykırı niteliktedir. Şirkette sermayeyi aşan malvarlığı TTK m. 462’ye uygun olarak, iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımı olabilir. Bu durumda dağıtılan payları şirket iktisap edemeyecek, mevcut pay sahiplerine payları oranında verilecektir. Dolayısıyla bazı istisnalar hariç, dağıtılan paylar bakımından pay sahipliği sıfatı şirkete geçmemektedir834. Şirketin kendi paylarını taahhüt yasağı, ana şirketin paylarını taahhüt eden yavru şirketlere kıyas yoluyla uygulanmaktadır. Söz konusu paylar, yavru şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından taahhüt edilmiş sayılmaktadır.
Üyeler pay bedellerinden sorumlu olacaktır (TTK m. 388/4).
Nitelikli karşılıklı iştirake bağlanan sonuçlardan bir diğeri, TTK m. 379/5 gereğince şirketin kendi paylarını iktisabı veya rehin olarak kabulü konusudur. Bir şirket kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan ya da bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı iktisap ve rehin olarak kabul edemez. Bu hüküm, bir üçüncü kişinin kendi adına, ancak şirket hesabına iktisap veya rehin olarak kabul ettiği paylar için de geçerlidir (TTK m. 379/1).
Nitelikli karşılıklı iştirak sonucunda yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donmaktadır. Yavru şirketin payları ana şirkete ait olduğundan bunun hâkim olanın paylarını iktisap etmesi TTK m. 379’dakine benzer bir durum doğurmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, ana şirketteki payların iktisabı ile oy hakkının donacağını belirtmiştir. Dolayısıyla birikimli oy hakkı, şirketin
832 Emmerich/ Habersack/ Schürnbrand, AktG § 19, Rn. 21; Grunewald, Goette/ Habersack/ Kalss, Bd. 5, AktG § 328, Rn. 11; Okutan Nilsson, İştirak, s. 263.
833 Goette/ Habersack/ Kalss, Bd. 1, AktG § 19, Rn. 48-50.
834 Okutan Nilsson, İştirak, s. 264.
160 iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirket tarafından iktisap edilen ana şirketin payları, hâkim şirket genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında da dikkate alınmayacaktır (TTK m. 389/1).
C. Şirketin Kendi Payını İktisabı