ESerPKn m. 22/1-v’de Sermaye Piyasası Kurulu’na birikimli oy ile ilgili düzenlemeleri yapma yetkisi verilmişti. Sermaye Piyasası Kurulu da buna dayanarak HAAŞ-Tebliğ’yi düzenlemiştir. Sermaye Piyasası Kurulu’nun söz konusu tebliği hazırlamasından da anlaşılacağı üzere HAAŞ-Tebliğ’de sadece halka açık anonim şirketler bakımından düzenlemeler yapılmıştır. Sermaye Piyasası Kurulu’nun halka açık anonim şirketlere uygulanabilecek tebliğ düzenlemesi esasen bunun yapısı gereğidir.
Daha açık bir ifadeyle HAAŞ-Tebliğ’de düzenlenen birikimli oyun sadece halka açık anonim şirketler bakımından düzenlenmesinin sebebi, Sermaye Piyasası Kurulu’nun görev ve yetki alanıyla ilgili olmasıdır924.
Halka açık anonim şirketlerin birikimli oy yöntemini uygulaması, ilgili tebliğin ilk halinde iradiydi925. Bu şekliyle ilgili düzenlemede birikimli oy, sadece bir tercih olarak sunulmuşken 2003’te yapılan değişiklikle birlikte en azından bazı halka açık anonim şirketler için zorunlu kılınmıştır926. Söz konusu değişiklik, öğretide isabetli bulunmuştur927. Biz de onlara katılmaktayız. Zira birikimli oyun tüm şirketler için iradi olması, azınlık ya da münferit pay sahibi gruplarının korunmasına hizmet edemeyecektir.
Bunun sebebi, yönetimde tek söz sahibi olan büyük pay sahiplerinin bu gücü kaybetmek istememeleridir. Dolayısıyla büyük pay sahipleri, genel eğilim olarak, şirketin iradi olan birikimli oy yönetimini tercih etmesini engelleyecektir928. Anılan değişikliğin gerekçesine bakıldığında, kanun koyucunun birikimli oyu önce iradi sonra mecburi nitelikte düzenlemesinin bilinçli olduğu anlaşılmaktadır. Değişiklik gerekçesine göre;
Türk hukuku bakımından yeni bir kavram olan birikimli oyun arzu edilen düzeyde uygulanabilmesi için bir geçiş sürecine ihtiyaç duyulmuş ve bu amaçla “iradilik ilkesine”
923 Okutan Nilsson, s. 581-582.
924 Kendigelen, s. 411.
925 Sermaye Piyasası Kurulu, Tebliğ-HAAŞ’de tüm halka açık anonim şirketler için birikimli oy yönteminin zorunlu olarak uygulaması ve sonradan kapsamının daraltılması gerektiği fikrindeydi. Ancak Sermaye Piyasası Kurulu, Dünya Bankası’nın önerisi doğrultusunda hareket etmiştir. Bu öneri şöyleydi;
“birikimli oy tüm halka açık şirketler için önce ihtiyari olacak sonra dar kapsamlı olarak zorunlu kılınmalı”
(Kocaoğlu, s. 134).
926 RG. T. 21.12.2003, S. 25323.
927 Bkz. Kendigelen, s. 410.
928 Kendigelen, s. 410.
177 yer verilmiştir. Kısmen de olsa tamamlanan geçiş süreciyle birlikte bazı halka açık anonim şirketler için birikimli oyun zorunlu kılındığı yine aynı gerekçede ifade edilmiştir929.
HAAŞ-Tebliğ m. 5/3’e göre; birikimli oy yönteminin uygulanabilmesi için şirket esas sözleşmesinde bu yönde açık hüküm bulunmalıdır. Pay senetleri borsada işlem görmeyen ve geçmiş iki yıl içerisinde pay sahibi sayısı sürekli olarak 500’ün üzerinde olduğu herhangi bir şekilde anlaşılan şirketlerin birikimli oy yöntemini uygulamaları ve esas sözleşmelerinde birikimli oy yöntemine yer vermeleri zorunludur (HAAŞ-Tebliğ m.
5/3). Bu hükümden anlaşıldığı kadarıyla bazı halka açık şirketlerin hem esas sözleşmelerinde düzenleme yapmaları hem de yönetim kurulu üye seçimlerinde birikimli oyu kullanacaklar varsa bu yöntemi uygulamaları zorunludur. Diğer bir ifadeyle HAAŞ-Tebliğ m. 5/3’te iki adet zorunluluk söz konusudur; esas sözleşmede birikimli oya ilişkin hüküm öngörülmesi ve yönetim kurulu üye seçimlerinde birikimli oy kullanımı930. Böylece belirli şirketlerin birikimli oy yöntemini uygulamaları mecburi kılınmıştır. Öyle ki; ilgili şirketler esas sözleşmelerinde yönetim kurulu üye seçimlerinde birikimli oy kullanılacağına dair düzenleme yapmasa bile bazı şartları taşıması sonucu bunların zikredilen yöntemi kullanmaları zorunludur931. Esas sözleşmede birikimli oya ilişkin hükmün şart koşulması, kanuni zorunluluktur. Yoksa bu, birikimli oyun uygulanması için kanuni zorunluluk değildir. Rasyonel olarak değerlendirildiğinde de birikimli oyun mecburi olarak uygulanabilmesi için bu tür hayati konuların şirketin iradesine bırakılmaması gerekmektedir. HAAŞ-Tebliğ’te de zaten hangi anonim şirketlerin birikimli oy yöntemini uygulayacağı belirtilmiştir. Eğer bunun esas sözleşmede düzenlenmesi bir ön şart olsaydı, ilgili şirketler bunu ihlal edip birikimli oy için henüz gereken tüm şartların yerine getirilmediğini ileri sürerek düz oy yöntemini kullanmaya devam edebilirdi. Sonuç olarak geçmiş iki yıl boyunca pay sahibi sayısı 500’ü aştığı herhangi bir şekilde anlaşılan ve pay senetleri borsada işlem görmeyen anonim şirketler, esas sözleşmelerinde düzenlemiş olsun veya olmasın birikimli oy yöntemini uygulamak zorundadır.
HAAŞ-Tebliğ m. 5/3’te öngörülen şartları taşıyan halka açık anonim şirketler, birikimli oy yöntemini kullanmak zorundadır. Bu nedenle genel kuruldaki birikimli oy hakkı sahipleri, oyunu seçimi yapılacak yönetim kurulu üye sayısıyla çarpılan sonuç
929 Bkz. Kendigelen, s. 410.
930 Ayhan, Rıza: “Birikimli Oy Sistemi Hakkında”, Yaklaşım, S. 145, Ocak 2005, s. 257 (anılış:
Ayhan, Birikimli).
931 Çömez, s. 98.
178 kadar kullanabilir. Yukarıda açıklandığı üzere, bu bir hak olduğundan bunun kullanılıp kullanılmayacağına yalnızca hak sahibi karar verebilir932. Hakkını kullanmak isteyenlere herhangi bir engel çıkarılması mümkün değildir. Bu anlamda (aşağıda üzerinde durulacak olan) HAAŞ-Tebliğ m. 9/1 hükmüne değinilmelidir933. Bu hükme göre; birikimli oy kullanmak isteyen kişi bunu, gelen kuruldan en az iki iş günü önce şirkete yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür (HAAŞ-Tebliğ m. 9/1). Bu yükümlülük öğretide eleştirilmiştir.
Bu eleştirilere göre; HAAŞ-Tebliğ m. 9/1 hükmü, ilgili tebliğde zorunlu olarak uygulanması gereken bir konu talebe bağlıymış gibi kaleme alınmıştır. Bu nedenle HAAŞ-Tebliğ m. 9/1’deki bildirim şartının HAAŞ-Tebliğ m. 5/3 ile uyumlu olmadığı ileri sürülmektedir934. Bahsedilen tebliğin ilk halinde, tüm halka açık anonim şirketler için birikimli oy iradiydi, ancak geçiş sürecinden sonra mecburi kılınmış ve buna paralel birçok değişiklikler yapılmıştır. Ancak HAAŞ-Tebliğ m. 9/1 hükmü değiştirilmemiştir.
Söz edilen öğretideki eleştiriye göre; birikimli oyun zorunlu olduğu halka açık anonim şirketler bakımından HAAŞ-Tebliğ m. 9/1’in uygulanması mümkün değildir935.
Halka açık anonim şirketlerde birikimli oy hakkını haiz olanların kendilerine vekalet etmek üzere birini görevlendirmesi halinde, vekile verecekleri formda “birikimli oy” kullanılması yönünde bir talimat vermesi durumunda, vekil bu paylara ilişkin oy hakkını birikimli olarak kullanmak zorundadır. (HAAŞ-Tebliğ m. 8/1). HAAŞ-Tebliğ m.
9/1 bakımından yapılan açıklamalar, HAAŞ-Tebliğ m. 8/1 için de geçerlidir.
Kendigelen’e göre; böyle bir talimat verilmemesi halinde dahi oyların “birikimli oy”
şeklinde verilmesi mümkündür936.
Pay senetleri borsada işlem görmeyen ve geçmiş iki yıl süresince pay sahibi sayısı 500’ün üzerinde olan halka açık anonim şirketler bakımından birikimli oyun zorunlu tutulmasının sebebi, bu pay sahiplerinin paylarını kolayca satıp şirketten ayrılmalarının daha zor olmasıdır. Ayrıca bu şirketlerin kamuyu aydınlatma araçlarından yararlanmamaları, şirket yönetiminden memnun olmayanların temsilini daha önemli kılmaktadır. Başka bir deyişle, birikimli oyun zorunlu olduğu halka açık anonim şirketlerde kamuyu aydınlatma araçlarının ve pay devrinin daha kısıtlı olması, azınlığın
932 Arnold, Arnold/ Goette AktG AktG § 133, Rn. 27; Teoman, Oy Hakkından Yoksunluk, s. 11;
Dağ, s. 30; Süleymanov, s. 354.
933 Bkz. s. 206 vd.
934 Kendigelen, s. 431.
935 Çömez, Tebliğ-HAAŞ m. 5/3’teki esas sözleşmede öngörülme şartının yerine getirilmemesi halinde dahi birikimli oy yönteminin uygulanacağını savunmakla birlikte, Tebliğ-HAAŞ m. 9/1’deki bildirimin yapılmamasının sonucu düz oy kullanılacağını ileri sürmektedir (Çömez, s. 100-101).
936 Kendigelen, s. 432.