Birikimli oy yönteminin etkisini kaybettiği bir diğer durum, şirketin birikimli oy yönteminden düz oya geçmesidir422.
Birikimli oy yönteminin zorunlu olmadığı şirketler açısından birikimli oy yöntemi tercih edilebilir. Gerek halka açık olan gerekse olmayan anonim şirketlerde birikimli oy yöntemini “iradi” olarak seçen şirketlerin esas sözleşmesinde buna ilişkin bir hüküm düzenlemeleri şarttır. Dolayısıyla birikimli oy sisteminden çıkmak için esas sözleşmedeki ilgili hükmün değiştirilmesi yeterlidir. Bu durumda birikimli oy yönteminin olduğu bir şirkette düz oya geçilecekse esas sözleşmedeki birikimli oy yöntemi kullanılacağına dair hüküm (halka açık olmayan anonim şirketler için TTK m. 421/1, halka açık anonim şirketler bakımından ise SerPKn m. 29/3 gereğince TTK m. 418’e uygun olarak) kaldırılmalıdır.
7. Yönetim Kurulunun Yönetim ve Temsil Yetkisinin Devri A. Genel Olarak
Anonim şirketlerde yönetim kurulunun her konuda karar alması ve etkin olması, özellikle faaliyet alanı geniş şirketlerde verimi düşürebilir. Öte yandan yönetim kurulu üyeleri, yeterli tecrübe ve bilgi birikimine sahip değilse anonim şirketin yönetiminde problemler ortaya çıkabilir. Bu gibi nedenlerle profesyonel yöneticilere ihtiyaç
421 Sermaye (konumuz açısından pay) artırım kararı alan genel kurul, yeni pay alma hakkının bu kararda kısmen veya tamamen uygulanmayacağına da hükmedebilir. Rüçhan hakkının kullanılmamasına dair karar için esas sermayenin en az %60’ının olumlu oyu ve haklı sebep gerekir. Haklı sebeplere “halka arz, işletmelerin, işletme kısımlarının, iştiraklerin devralınması ve işçilerin şirkete katılmaları” örnek olarak verilebilir. Genel kurulun rüçhan hakkı konusunda aldığı kararda hiç kimse haklı görülmeyecek şekilde, yararlandırılamaz veya kayba uğratılamaz. Kayıtlı sermaye sisteminde yeni pay alma hakkının sınırlandırılması ya da kaldırılması hakkında yetkili organ yönetim kuruludur. Yönetim kurulu için genel kurulun aksine %60’lık nisap uygulanmamaktadır. Ancak burada da söz edilen karar için haklı sebep gerekir. Yönetim kurulu rüçhan hakkının sınırlandırılması ya da kaldırılması için gereken haklı sebeplerini sicile tescil ve ilan edeceği bir rapor ile açıklar (TTK 461/2).
422 Dozier, s. 569; Şehirali Çelik, s. 317. Bu konu hakkında bkz. Bhagat / Brickley, s. 345.
80 duyulabilir ve yönetim kurulu üyelerinin yönetim ve temsil yetkisini423 kısmen ya da tamamen devretmesi gerekebilir424.
Yönetim kurulu yetkilerini bizzat kullanmak zorunda değildir. Bu kurul, gerektiği takdirde bazı yetkilerini devredip bir gözetim organı olarak da çalışabilir425. Bu yetkilerden tamamı veya bir kısmı devredilebilir. Yönetim kurulunun devredilemeyen ve vazgeçilemeyen görev ile yetkileri, hiçbir koşulda (esas sözleşmede öngörülerek, mahkeme veya genel kurul kararıyla dahi) devredilememektedir426. Bunlar haricindeki tüm görev ve yetkilerin kurul içinden birine (murahhas427 üyeye) veya dışından olanlara
423 Yönetim yetkisi, TTK m. 367’de ve temsil yetkisi ise TTK m. 370’de hükme bağlanmıştır.
Yönetim kurulunun yönetim ve temsil yetkisini devredebilmesi için ilgili maddelerde öngörülen birtakım şartların gerçekleşmesi zorunludur [Bu şartlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Doğan, Beşir Fatih: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Şirket Yönetim Kurulunun Organizasyonu ve Yönetim Yetkisinin Devri, 2. Baskı, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2011, s. 119 vd. (anılış: Doğan, Organizasyon)].
TTK m. 367’de düzenlenen söz konusu devrin 3 adet şartının olduğu anlaşılmaktadır. Bu şartlar; esas sözleşmede yönetim kurulunun yönetim yetkisinin devri için bir hükmün olması, iç yönerge hazırlanması ve devre dair yönetim kurulu kararının bulunmasıdır (Doğan, s. 624). Temsil yetkisinin şartları, esas sözleşmesel bir hüküm (ki bu şart TTK m. 370’te olmamasına rağmen öğretide kabul edilmiştir) ve yönetim kurulu kararıdır (Bkz. Çamoğlu/ Poroy/ Tekinalp, N. 540; Bilgili/ Demirkapı, s. 382; Şener, s. 369-371).
Yönetim kurulunun yetkilerini devredebilmesi için ilk şart, söz konusu işleme izin veren bir hükmün esas sözleşmede öngörülmesidir (Doğan, Organizasyon, s. 120-121; Ünal, s. 69; Bilgili/ Demirkapı, s. 386;
Doğan, s. 625-626; Akdağ Güney, s. 57). Esas sözleşmede yönetim kurulunun devri caiz olan yetkilerden bazılarının bir başkasına bırakılması yasaklanabilir (Kırca/ Şehirali Çelik/ Manavgat, s. 599; Demirel, s.
228; Ünal, s. 69). Ancak Doğan, bu tür sınırlamanın esas sözleşmede öngörülemeyeceği, ancak iç yönergede düzenlenebileceği görüşündedir (Bu görüşün gerekçeleri için bkz. Doğan, s. 626). Yönetim kurulunun yetkilerini devredebilmesi için ikinci şart olan iç yönerge, pay sahiplerine ve alacaklılara karşı hak sağlamayan, görevlilere konumlarını garanti etmeyen, borç doğurucu niteliği olmayan, yönetim kurulu ile yönetim arasındaki ilişkileri gösteren bir metindir. İç yönergede şirketteki örgütsel şemayı gösterilmekte, görev ve yetkiler tanımlanmakta ve bu konumlar arasındaki ilişkiler belirtilmektedir [Pulaşlı, s. 447; Şener, s. 370; Çamoğlu/ Poroy/ Tekinalp, N. 536; Bilgili/ Demirkapı, s. 386; Doğan, s. 630; Doğan, Organizasyon, s. 127; Demirel, s. 228-229; Yanlı, Veliye/ Okutan Nilsson, Gül: “Anonim ve Limited Şirketlerde Sınırlı Yetkili Temsilci Tayini”, BATIDER, C. 30, S. 4, 2014, s. 20 vd. Bu şema TTK m. 375/1-d’nin gerekçesinde açıklanmıştır. Buna göre; örgüt şeması, yönetimde yer alan herkesin, alt-üst ilişkilerini, görev tanımlarını;
bölümleri ve aralarındaki ilişkileri gösteren şemadır (TTK m. 375/1-d gerekçe)]. Yönetim kurulunun yetkilerini devredebilmesi için üçüncü şart olan yönetim kurulu kararının olmasıdır. Aksi takdirde söz konusu devir işlemi geçerlilik kazanamayacaktır (Şener, s. 371; Bilgili/ Demirkapı, s. 386; Demirel, s. 236;
Doğan, Organizasyon, s. 135).
424 Doğan, Beşir Fatih: “Yönetim Kurulunun Devredilmez Yetkileri ve Yönetim Yetkisinin Devri”, MÜHFAD, C. 18, S. 2, 2012, s. 609; Ünal, Mustafa: “Anonim Ortaklıklarda Yönetim ve Yönetim Görevlerinin Murahhaslara Bırakılması”, BATIDER, C. 11, S. 11, 1982, s. 68.
425 TTK m. 367 gerekçe.
426 Yönetim kurulunun devredilemeyen ve vazgeçilemeyen görev ile yetkileri bulunmaktadır [“Vazgeçilmez yetki” terimi yerine mehaz kanun İsvBK m. 716’da “alınamaz yetki” kavramı kullanılmıştır.
Doğan, “devredilemez yetki” ifadesinin yerine “devralınamaz yetki”nin daha uygun olacağı görüşündedir (bkz. Doğan, s. 609-610, dip. 2)].
427 Şener, TTK m. 370/2’deki düzenlemeye istinaden “murahhas” sıfatının temsil yetkisini devralanlar için kullanılması gerektiği görüşündedir. Yazar temsil dışındaki yetkileri devralanlar için söz konusu sıfatın kazanılmayacağı kanaatindedir (Şener, s. 369-370. Aynı görüşe Kırca/ Şehirali Çelik/
Manavgat, s. 595; Akdağ Güney, s. 57). Ancak öğretide sadece yönetim yetkisinin devri halinde de
“murahhas” niteliğinin doğacağı fikri de mevcuttur (bkz. İmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 164; Çamoğlu/
Poroy/ Tekinalp, N. 536; Ünal, s. 50 vd.; Doğan, s. 631 vd.; Çevik, s. 517). Ayrıca bu konudaki terminoloji sorunu için bkz. Akdağ Güney, s. 55-56; Kırca/ Şehirali Çelik/ Manavgat, s. 594-596.
81 (murahhas müdüre428) bırakıldığı takdirde “tamamen devir” söz konusu olmaktadır429. Buna karşılık devredilemeyen ve vazgeçilemeyen görev ile yetkiler haricindekilerin yalnızca bir bölümü bir başkasına veya başkalarına bırakılırsa “kısmen devir” söz konusu olmaktadır430. Özetle, tamamen devirde yönetim kurulu sadece devredilemeyen ve vazgeçilemeyen görev ile yetkilere sahip olmakta; kısmen devirde ise bunlara ek olarak devri mümkün olan bazı görev ve yetkileri431 de bulunmaktadır432.
B. Birikimli Oy Yönteminin Amacının Gerçekleşmesini Zorlaştıran Yönü Birikimli oy yönteminde yönetim kurulu üyelerinin yönetim ve temsil yetkisini devri, birikimli oy ile seçilenlerin kendi yerine başkasını görevlendirmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu durum ise “ilk bakışta” birikimli oy yönteminin amacı ile çelişkili görülebilir. Zira bu yöntem, azınlığın temsiline imkân verirken yönetim ve temsil yetkisinin devri, seçilenlerin yerine başkasının atanması anlamına gelmektedir. Örneğin 5 üyeden oluşan bir yönetim kurulunun 4 üyesini çoğunluk, 1’ini ise azınlık seçmiş olsun.
428 Gerek tamamen gerekse kısmen devir, bir ya da birden fazla kişiye yapılabilir. Yönetim ve temsil yetkisi sadece bir kişiye devredilecekse bu ancak murahhas üye olabilir. Zira yönetim kurulu dışındaki birine devir yapılması için yönetim kurulu üyelerinden de en az bir üyeye bu şahısla birlikte söz konusu yönetim ve temsil yetkisinin de bırakılması gerekir. Sonuç olarak yönetim kurulunun görev ve yetki devri, bir yönetim kurulu üyesine verilebilmekte, ancak bu kurul dışındaki birine (yönetim kurulu üyesi olmadan) verilememektedir (Pulaşlı, s. 444 vd.).
429 Şener, s. 369; Bilgili/ Demirkapı, s. 385.
430 Bilgili/ Demirkapı, s. 386; Demirel, Duygu: “Anonim Şirketlerde Yönetim Yetkisinin Devri”, HÜHFD, S. 2, 2017, s. 223.
431 Yönetim kurulunun yetki devri, organsal işlevin devridir (TTK m. 367 gerekçe). Bu durumda devralanın organsal bir işlevi olduğuna şüphe yoktur. Devralan kural olarak yönetim kurulu üyelerinin yetkilerini kullanacağından bunlardan beklenen de söz konusu üyeler gibi davranmaları ve sorumlu tutulmalarıdır. Dolayısıyla devralan, yönetim kurulu üyelerinin özen ve bağlılık yükümlüğüne tabi olmaktadır. Keza devralan, yönetim kurulu üyeleri ile ilgili sorumluluk hükümlerine bağlı kalmaktadır (Kırca/ Şehirali Çelik/ Manavgat, s. 598; Demirel, s. 224). Murahhaslar, yönetim kurulunun yetkilerden doğan tüm sorumluluğu üstlenmektedir (Pulaşlı, s. 460; Akdağ Güney, s. 61; Doğan, s. 633). Öğretide yönetim kurulunun yönetim ve yetki devrinde, devredilen konulara ilişkin sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışmalıdır (ayrıntılı bilgi için bkz. Göktürk, Kürşat: “Anonim Şirket Yönetim Kurulunun Özellikle Yetki Devri Halinde Gözetim Sorumluluğu ve Hukuku Belirlilik Sorunu”, TBBD, 2014, s. 179 vd.). Birinci görüş, yönetim kurulunun murahhasları seçiminde makul derecede özen göstermesi halinde sorumlu tutulamayacağını ileri sürmektedir (Bkz. Şener, s. 371; Doğan, s. 633. Eski Türk Ticaret Kanunu döneminde bu konuda Türk ve İsviçre hukukunda görüş birliği olduğu yönünde bkz. Ünal, s. 85).
Öğretideki görüşlerden ikincisi, TTK m. 375’e istinaden söz konusu kurulun sorumluluktan tamamen kurtulamadığını haklı olarak savunmaktadır. TTK m. 553/2 gereğince yönetim kurulunun yönetim ve temsil yetkisini devretmesi halinde, devralanın seçiminde makul derecede özen gösterirlerse bu kişilerin fiil ve kararlarından dolayı sorumlu tutulamayacaktır. Ayrıca TTK m. 553/3’e göre hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar ya da yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz. Öte yandan yönetim kurulunun devredilemeyen ve vazgeçilemeyen görev ile yetkilerinden biri, “yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi”dir (TTK m. 375/1-e). Bu nedenle yönetim kurulu tamamen yetki devrinde bulunsa dahi devralanların görevlerini yerine getirmemelerinden dolayı sorumlu olmaya devam edecektir (Çamoğlu/ Poroy/ Tekinalp, N. 536; Akdağ Güney, s. 72). Öğretiye hâkim ve kanaatimizce de isabetli olan görüş budur (Göktürk, s. 193; Demirel, s. 223). Göktürk ise bu konuda belirsizlik olduğu ve bir düzenleme ile sorumluluk meselesinin açıklığa kavuşturulması gerektiği kanaatindedir (Göktürk, s.
199).
432 Kırca/ Şehirali Çelik/ Manavgat, s. 598; Demirel, s. 223-224.
82 Bu durumda yönetim ve yetki devri için diğer şartlar varsa, yönetim kurulu kararı, azınlığın seçtiği üyenin muhalefetine rağmen alınabilecek nisaptadır. Eğer yönetim kurulu tamamen yönetim ve temsil yetki devrini çoğunluğun seçtiği 4 üyeye devrederse dürüstlük kuralına aykırılık söz konusu olacaktır. Dolayısıyla yapılan işlem, geçersiz olacaktır. Ancak çoğunluk ve azınlığın üzerinde mutabakata vardıkları kişilere yönetim ve temsil yetki devri yapılırsa dürüstlük kuralına aykırılıktan bahsedilemeyecektir.
Kanaatimizce “pozitif hukuk açısından” birikimli oy yönteminde yönetim kurulunun yönetim ve temsil yetki devrini her bir somut olay için hassasiyetle ayrı ayrı incelenerek karar verilmelidir. “İdeal hukuk açısından” ise birikimli oyu düzenleyen tebliğlerde bu konuda düzenleme yapılıp “yetki devri için tüm üyelerin oybirliğinin şart olması” gibi tedbir amaçlı bir hüküm öngörülürse kanaatimizce daha ideal çözüm bulunmuş olacaktır.
Zira bu çözüm hem daha net hem de daha pratiktir.
83 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
§3. BİRİKİMLİ OY HAKKI SAHİPLİĞİ VE OY KULLANIMINA İLİŞKİN TEMEL ESASLAR
I. BİRİKİMLİ OY HAKKI SAHİPLİĞİ 1. Genel Olarak
Yukarıda ifade edildiği üzere oy hakkının türlerinden biri birikimli oy hakkıdır.
Bu nedenle oy hakkı sahipliği ve oyun kullanımına ilişkin temel esaslar, niteliğine uygun düştüğü ölçüde birikimli oy bakımından da geçerli olacaktır.
Anonim şirkette birikimli oy hakkına sahip olanlar, bunu bizzat veya temsilci aracılığıyla genel kurul toplantılarında kullanabilir433. Böylece birikimli oy sahipleri, şirketin iradesinin oluşumuna katkıda bulunmaktadır434. İşte tam bu noktada akla “kimin ya da kimlerin birikimli oy hakkını haiz olduğu” sorusu gelmektedir. Bu soruya verilecek ilk yanıt kuşkusuz, şirketin pay sahipleridir435. TTK m. 425 vd. gereğince pay sahipleri birikimli oy haklarını bizzat veya temsilci aracılığıyla kullanabilirler. İkinci yanıt ise pay üzerinde oyda intifa olması halinde, intifa hakkı sahipleridir436. TTK m. 432 gereğince intifa hakkı sahiplerinin437 genel kurulda birikimli oy hakkını haiz oldukları kabul edilmelidir.
433 Kaya, Mustafa İsmail: “Pay Sahiplerinin Anonim Şirket Genel Kurulunda Temsil Edilmesi”, BATIDER, C. 30, S. 4, 2014, s. 45; Moser, s. 31.
434 Yılmaz, Asuman: “Alman Anonim Ortaklıklar Hukukunda Hissedarın Oy Hakkı: Oy Hakkının Teorik Esasları”, İTÜSBD, S. 5, 2004, s. 55.
435 Rieckers, Spindler/ Stilz AktG § 134, Rn. 38; Arnold, Arnold/ Goette AktG § 134, Rn. 103;
Moser, s. 29; Böckli, s. 21; Ballantine, s. 563; Thompson, Robert B. / Edelman, Paul H.: “Corporate Voting”, Vand. L. Rev., Vol. 62, 2009, s. 136; LeRoy, Virginie: “Shareholder Rights in France and the UK in a European Perspective”, Eur. Bus. L. Rev., Vol. 18, 2007, s. 205; Nahrath, s. 30; Hölters, Wolfgang (Hrsg.): Aktiengesetz Kommentar, 3. Auflage, München: 2017, AktG § 12, Rn. 2; Bienemann, Klaus: Die internetgestützte Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, Siegen Universität, Diss., Siegen: 2006, s.
139; Simons, Cornelius: “Die Online-Abstimmung in der Hauptversammlung”, NZG, H. 15, 2017, s. 567;
Lieberam-Schmidt, s. 10; Yermack, David: “Shareholder Voting and Corporate Governance”, Annual Rev., Vol. 2, 2010, s. 2.3; Kalss, Susanne: "Das Höchststimmrecht als Instrument zur Wahrung des Aktionärse Einflusses", Avrupa Üniversite Enstitüsü, Masterarbeit, Floransa, 1991, s. 43; Bentel, Katie/ Walter, Gabriel: “Dual Class Shares” Comparative Corporate Governance and Financial Regulation Paper 2, 2016, http://scholarship.law.upenn.edu/fisch_2016/2, s. 2; Sasse, Marc: Hauptversammlung und Internet, Berlin:
2002, s. 35; Baums, Theodor/ Randow, Philipp v.: “Der Markt für Stimmrechtsvertreter”, AG: 1995, s. 150.
436 Karşı görüşte bkz. Patak, s. 141.
437 Çalışmanın bundan sonraki kısımlarında intifa hakkı sahibi ile kast edilen “pay üzerinde oyda intifa hakkına sahip olan”dır.
84 Bir pay, birden fazla kişiye aitse bunların hepsi birlikte birikimli oy hakkına sahiptir. Ancak hak sahipleri, bu hakkın kullanımı için içlerinden birini ya da üçüncü kişiyi müşterek temsilci olarak atamak zorundadır (GK Yön. m. 18/8)438. Keza yukarıda açıklandığı üzere, birikimli oy kullanımı, bir hukuki işlem olduğundan fiil ehliyeti olmayan pay sahipleri de bir temsilci aracılığıyla bunu kullanabilir. Ancak bu durumunda birikimli oyun hak sahibi olan pay sahipleridir, temsilciler değildir.
2. Pay Sahiplerinin Birikimli Oy Hakkı
Pay sahipliği haklarının en önemlisi birikimli oy hakkı olmasa bile bunun çok özel ve önemli bir yeri bulunmaktadır. Zira birikimli oy hakkına sahip olan pay sahipleri, genel kurulda alınan yönetim kurulu üyesi seçme kararlarına tesir ederek şirketin yönetimi hakkında belirleyici olabilmektedir439. Bu nedenle birikimli oy hakkı, pay sahiplerinin merkezi idari hakkı sayılmaktadır440.
Anonim şirket pay sahibinin birikimli oy hakkı incelenirken konunun ikili bir ayrım yapılarak senede bağlanmış ve bağlanmamış paylar bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekir. Böyle bir yol izlenmesinin sebepleri kısaca; bahsedilen ikili ayrımın özellikleri, pay sahiplerinin tespiti ve birikimli oy hakkına sahip olma şartları bakımından bunların farklı yapıya sahip olmalarıdır441.
A. Senede Bağlanmamış (Çıplak) Paylarda Birikimli Oy Hakkı Sahibi