B- Ek Madde 1 Kapsamında Riskli Alanın Tespiti
1. Kamu Düzeni ve Kamu Güvenliğinin Bozulmasına Bağlı Riskli Alan Tespiti
6704 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatan- daşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun492 ile yapılan değişikler so-
nucu 6306 sayılı Kanun’a eklenen Ek Madde 1’e göre “a) Kamu düzeni veya gü- venliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu yerlerde; planlama ya da altyapı hizmetleri yetersiz olan veya imar mevzuatına ay- kırı yapılaşma bulunan yahut yapı ya da altyapısı hasarlı olan alanlar, b) Üzerindeki toplam yapı sayısının en az %65’i imar mevzuatına aykırı olan veya yapı ruhsatı alınmaksızın inşa edilmiş olmakla birlikte sonradan yapı ve iskân ruhsatı alan ya- pılardan oluşan alanlar, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve gü- venli yaşama çevrelerini teşkil etmek, sağlık, eğitim ve ulaşım gibi kamu hizmetle- rinin düzenli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, Bakanlığın teklifi üze- rine Bakanlar Kurulunca riskli alan olarak kararlaştırılabilir. Riskli alan sınırı uy- gulama bütünlüğü gözetilerek belirlenir.”
İdarenin kolluk faaliyetleri; geniş anlamda kamu düzenini sağlamak ve bu sayede bireylerin ve toplulukların sahip olduğu temel hak ve hürriyetlerin layıkıyla kullanılmasını sağlamak amacıyla giriştiği faaliyetler bütününü ifade eder. İdarenin söz konusu faaliyette bulunması neticesinde kamu düzeninin devamı sağlanır493;
bozulmuşsa yeniden tesis edilir. 6306 sayılı Kanun ek madde 1’de de kamu düze- ninin bozulduğu alanlarda, yeniden tesis edilmesi hedeflenmektedir. Nitekim ek madde 1/1’e göre; kamu düzeninin veya kamu güvenliğinin olağan hayatı durdura- cak şekilde bozulduğu yerlerde; düzenlemenin devamındaki niteliği haiz alanlar, riskli alan olarak ilan edilebilecektir. Gerçekten idarece öncelikle kamu düzeninin korunması amacına yönelik olarak gerekli tedbirler alınmalı494; bozulması halinde
492 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hak-
kında Kanun İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG.14.04.2016-29695.
493 AUBY/AUBY, s.200; DUPUIS/GUÉDON/CHRÉTIEN, s.476. 494 DUPUIS/GUÉDON/CHRETIÉN, s.478.
ise, geri getirilmesi (onarımı, yeniden tesisi) sağlanmalıdır495. Bu kapsamda kamu
düzeninin bozulması halinde, alınacak tedbirlere Anayasada yer verilmiştir. AY md.120’ye göre, “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belir- tilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Millî Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilân ede- bilir.” Keza, AY md.125/6’ya göre kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, sefer- berlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.
6704 sayılı Kanun ile eklenen ek madde 1’de ise; ciddi şekilde kamu düze- ninin bozulmasından bahsedilmemekte ve fakat “kamu düzeninin olağan hayat akı- şını durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulması”ndan bahsedilmekte- dir. Ancak, ilgili düzenleme irdelendiğinde olağan hayat akışını durduracak şekilde kamu düzeninin bozulması durumunda İdare tarafından olağanüstü koruma tedbir- lerinin de alınabilmesi mümkündür. Bu ihtimalde, olağanüstü tedbir mevcut iken, riskli alan tespiti ve bunu müteakip uygulamaların tesis edilmesi de mümkün ola- bilecektir.
Kamu düzeni, genel olarak insanların temel hak ve hürriyetlerini hakkıyla ve layıkıyla kullandığı düzeni ifade eder496. AY md.5 kapsamında Devletin temel
amaç ve görevleri dikkate alındığında, Devletin bir görevi de kamu düzeninin de- vamlılığını sağlamak; bozulması halinde yeniden tesis etmektir497. Bu kapsamda
idare, kamu düzeninin bozulduğundan bahisle –diğer faaliyetlerden ayırt edici özel-
495 ÖZAY, Günışığında Yönetim, s.723.
496 ODER, Regülasyon Kavramı Üzerine Bir Deneme, s.252. 497 DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, s.248.
liği kamu düzenini korumak amacıyla bireylerin temel hak ve hürriyetlerine müda- hale olan498- kolluk faaliyeti uygulayabilecek499; kamu düzeninin sağlanması ama- cıyla idari işlem ve eylem tesis edebilecektir. İdarenin kolluk faaliyetleri, doğrudan bireylerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde gerçekleştirildiğinden; mutlak surette kanunilik ilkesine tabi olmak ve hukuk devleti ilkesinin gereklerine uygun olmak zorundadır500.
Hukuk devletinde ise adaletin, hak ve özgürlüklerin gereklerine uyulması savsaklanamayacağı gibi yöneticilerin kişisel tutumlarına, gelişigüzel isteklerine bırakılamaz501. Bu bakımdan hukuk devleti, genel olarak düzeni ve idarenin iyi iş-
leyişini sağlamak maksadıyla sınır tanımaksızın her türlü kararı alabildiği devlet düzenini ifade eden polis devletinin502 karşıtı olarak kullanılır503. Bunun yanında
hukuk devleti kanun devleti anlamına da gelmez. Polis devletinden farklı olarak 19. yüzyıl sonlarında Almanya, daha sonra Fransa’da benimsenen hukuk devleti kav- ramı504, genellikle kanun devleti kavramı ile karıştırılmaktadır. Kanun devleti anla-
yışı polis devleti anlayışından geçişte önemli bir rol oynasa da kanunlarla yönetilen her devlet, hukukun üstünlüğü kabul eden devlet manasına gelmez505. Bu bakımdan
hukuk devleti kavramı, kanun devletini aşan bir içeriğe sahiptir506.
Hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, idarenin kolluk faaliyetini icra ederken göstermiş olduğu tutum ve davranışların, önlenmek istenen tehlike ve ulaşılmak istenen sonuç bağıntısında doğrudan ilgili ve ölçülü olması gerekmektedir507. Bu
498 ODER, Regülasyon Kavramı Üzerine Bir Deneme, s.253. 499 DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, s.249.
500 GÜNDAY, s.310-311; YAŞAR, Hasan Nuri, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2014, s.206 501 AYM. E.1989/9, K.1990/8, T.18.05.1990, RG.26.07.1990-20586.
502 MESCHERIAKOFF, s.24-25; Buna ek olarak polis devleti kavramının, devletin kolluk işlevinin
önde geldiği ve kolluk gücünün de egemen gücü oluşturduğu bir sistemi ifade ettiğini söylemenin bilimsel olarak yanlış olduğu görüşünde; AZRAK, Hukukla Bağlı Devletten Polis Devletine, s.177.
503 KARAHANOĞULLARI, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdarî İşlemler, s.45. 504 CHEVALLIER, Jacques, “Le Droit Administratif Entre Science Administrative et Droit Cons-
titutionnel”, Le Droit Administratif En Mutation, PUF, 1993, s.18.
505 UYGUN, Oktay, “Türk Hukuku Geleneğinde Ve Özbudun Anayasa Taslağında Hukuk Devleti
Anlayışı”, Prof. Dr. Mümtaz Soysal’a Armağan, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Yayınları, Ankara, 2009, s.448.
506 UYGUN, Türk Hukuku Geleneğinde Ve Özbudun Taslağında Hukuk Devleti Anlayışı, s.449. 507 Özay’a göre yerindelik, kamunun maddi düzenini bozma tehlikesinin söz konusu olduğu hallerde
bağlamda, kamu düzeninin hayatın olağan akışı durduracak veya kesintiye uğrata- cak şekilde bozulması karşısında riskli alan tespiti ile ulaşmak istenen hedefin ne olduğunun ortaya konulması gerekecektir. 6306 sayılı Kanun md.1 çerçevesinde Kanunun amacı, afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir. Bu kapsamda kamu düzeninin olağan hayatı ke- sintiye uğratacak veya durduracak şekilde bozulması halinin 6306 sayılı Kanun mu- vacehesinde uygulama alanı bulması amacı aşan, geniş bir yorumlama örneğini oluşturmaktadır. Bir an için, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerinin oluşturulması bakımından böyle bir düzenlemeye gidilebileceği düşünülebilirse de Kanunun uy- gulama alanının “afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların
bulunduğu arsa ve arazi” olduğu göz önüne alındığında; bu düzenlemenin varlığı
6306 sayılı Kanun md.1’e uygunluk arz etmemektedir. Kaldı ki, kamu düzeninin olağan hayatı kesintiye uğratacak veya durduracak şekilde bozulması durumunda, kamu düzeninin bozulduğu alan ile ilgili olarak alanın riskli alan olarak tespit edil- mesinde herhangi bir afet riski unsuru yer alamamaktadır. Kamu düzeninin sağlan-
doğru orantılı olarak ve ona bağlı biçimde gösterilecek tutum ve davranışların varılmak istenen so- nuca ulaştırma yetecek kadarının geçerli olması anlamını taşır. Bu bağlamda yerindelik ve ölçülülük kavramları ilkesel olarak birbirleriyle o denli ilişkili ve orantılıdır ki birinde gösterilecek bir ihmal diğerini de hukuka aykırı kılar. ÖZAY, Günışığında Yönetim, s.742-743.
ması konusunda kamu gücü ve eylemli veya pasif direniş karşısında resen icra yet- kisine sahip idarenin amacı aşar biçimde gerekçe göstermeksizin508 riskli alan tes-
piti yapması, sebep ve amaç unsuru bakımından hukuka aykırılık teşkil edebilecek- tir509,510.
Ek madde 1 çerçevesinde riskli alanın tespiti hususunda yetki Çevre ve Şe- hircilik Bakanlığı’nın teklifi alınmak suretiyle Bakanlar Kurulu’na verilmiştir. Bu kapsamda Çevre ve Şehircilik Bakanlığının teklifi alınarak Bakanlar Kurulu’nca 6306 sayılı Kanun md.2 ve ek md.1 uyarınca riskli alan ilan edilebilmektedir511.
Düzenlemede kamu düzeninin olağan hayatı engelleyen veya durduran hallerin tes- piti bakımından genel kolluk idaresinde yer alan polis, jandarma gibi kolluk teşki- latlarına yer verilmemiştir. Bu nedenle ilgili düzenlemede kamu düzenin hangi du- rumda bozulduğunun tespiti ve bunun Bakanlığa iletilme zaman ve usulü ile ilgili bir eksikliğin varlığı da söz konusudur. Sonuç itibariyle, riskli alanın tespiti husu- sunun kamu düzeninin tesisine ilişkin olarak değil ve fakat ilgili alanın bozulmuş ve kullanılamaz kısımlarına yönelik olarak ele alınması daha doğru olacaktır.
Ek madde 1’e göre kamu düzeni veya kamu güvenliğinin olağan hayatı ke- sintiye uğratacak veya durduracak şekilde bozulduğu yerlerdeki belli nitelikteki
508 “Bir idari işlemin dava yoluyla iptalinin istenilip istenilmeyeceği kararında işlemin hangi gerek-
çeyle tesis edilmiş olduğu hususunun yani işlemin sebep unsurunun önemi yadsınamaz. İdari işlem- lerin gerekçeleri işleme muhatap olan bireyi işlemin hukukiliği konusunda da ikna edebilecek un- surları içermelidir.” D12D. E.2015/2324, K.2015/4917, T.29.09.2015, (www.hukukturk.com), Eri- şim T.03.05.2016.
509 İdarenin tüm işlemleri kamu yararı amacına yönelik olmalıdır. Bu hipotez, idari ajanların faali-
yetlerinde, idarece yapılacak kamulaştırmalarda, kamu düzeninin sağlanmasında ve planlama faali- yetlerinde daha belirgin hale gelmektedir. Bu konuda bkz. CE. 26 novembre 1875, Pariset, Rec. 934; CE. 23 juillet 1909, Fabrègue, Rec.727; aktaran LONG, Marceau/WEIL, Prosper/BRAIBANT, Guy/DELVOLVÉ, Pierre/GENEVOIS, Bruno, Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administra- tive, Dalloz, Paris, 2015, s.28-29.
510 Afet riski altındaki alanların kentsel dönüşüm uygulamalarında idarenin kullandığı kamu gücü-
nün yetki saptırması teşkil etmemesi gerekir. Afet olgusuna karşı endişe ve korkunun ranta ve mül- kiyetin zorla el değiştirmesinin mazeret ve gerekçesine dönüşmemelidir. Bu hususta idarenin söz konusu işlem ve eylemlerine karşı denetim, yargı yerlerine düşmektedir. SOYBAY, Selçuk, “Afet Riski Altındaki Yapı ve Alanların Dönüştürülmesi”, Güncel Hukuk Dergisi, Sayı:8, 2012, s.26.
511 Bkz. Şırnak İli, Merkez İlçesi, Cumhuriyet, Gazipaşa, İsmetpaşa, Yeni ve Yeşilyurt Mahalleleri
İçerisinde Bulunan Alanın Riskli Alan İlan Edilmesi Hakkında 2016/9082 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, RG.10.08.2016-29797; İstanbul İli, Sarıyer İlçesi, Fatih Sultan Mehmet Mahallesi Sınırları İçerisinde Bulunan Alanın Riskli Alan İlan Edilmesi Hakkında 2016/9526 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, RG.06.12.2016-29910.
alanlar düzenlemeye tabi tutulacaktır. Bu kapsamda öncelikle riskli alanın, içinde bulunduğu yerde kamu düzeni veya kamu güvenliği olağan hayatı kesintiye uğra- tacak veya durduracak şekilde bozulmuş olmalıdır (I. şart)512. Bu durumun varlığı
halinde, alana müteallik; planlama ya da altyapı hizmetlerinin yetersiz olması veya mevzuata aykırı yapıların bulunması ya da altyapısının hasarlı olması aranacaktır (II. şart). Birinci şartın gerçekleşmesini müteakip bu üç ihtimalden birinin gerçek- leşmesi durumunda alanın 6306 sayılı Kanun ek md.1 uyarınca riskli alan ilan edil- mesi mümkün olacaktır.