Kısmi Süreli İş Sözleşmesinin Kurulması

Kısmi süreli iş sözleşmesi, daha önceleri İş Kanunu’nda yer almamakla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu ile özel bir düzenlemeye kavuşmuştur295. İş Kanunu m.13/I ’de “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir” denilmekle kısmi süreli iş sözleşmesi tanımlanmıştır296.

Kısmi süreli iş sözleşmesi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiden daha az süreli, ancak yine düzenli ve sürekli çalışma esasına dayalı bir sözleşmedir297.

295

Yargıtay bir kararında 4857 Sayılı İş Kanununa göre sözleşmeleri kanun hükümleri ile getirilen sınırlamalar saklı kalmak kaydı ile ihtiyaçlara uygun türde düzenleyebileceklerini ve bu anlamda kısmi süreli olarak sözleşme yapılabileceğini belirtmiştir, Y.9HD. 28.11.2005, 2005/32439 E., 2005/37317 K, Kişisel Arşivim.

296

Yargıtay, işçinin gördüğü işin tam gün çalışmayı gerektirmediği tespit edilerek, işçi ile işveren arasında kısmi süreli iş ilişkisinin var olduğunu belirtmiştir, diğer yandan ilgili YHGK kararı, kısmi süreli iş sözleşmesinin türleri, işçilik haklarına esas çalışma süresi ve ücret konusunda ayrıntılı açıklamalar içermektedir, YHGK. 12.03.2003- 21-143/159K., EKMEKÇİ, Ömer, Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2003, Ankara 2005, s.20; Yargıtay, dosyadaki bilgi ve belgelerden işçinin tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını gösteren bir yazılı anlaşma da olmadığı ve işçinin kapıcılık görevi yapması ve bu görevin tam süreli iş sözleşmesi ile yapmaya daha elverişli olduğu gerekçesiyle işçinin tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştığına karar vermiştir, Y.9HD.14.06.2004, 2004/2905 E., 2004/14582 K., Kişisel Arşivim.

297_{Yargıtay bir kararında, günde iki kez rasat yaptığı, aldığı bilgileri işverenin talimatı doğrultusunda}

cetvellere geçirdiği, aylık bilgi ve belgeleri işverene göndermekle yükümlü olduğu açık olduğundan aradaki çalışma ilişkisinin iş sözleşmesinin kısmi süreli iş sözleşmesi olduğunu belirtmiştir, Y.9HD. 13.10.1997, 1997/6660 E., 1997/6343 K, AKYİĞİT, (İş Kanunu Şerhi), s.547; TUNÇOMAĞ, CENTEL, s.68.

İş Kanunu’nun belirlediği kapsam içinde kısmi süreli iş sözleşmesinin oluşması için gerekli şartlar, çalışma süresinin kısa olması, düzenlilik, süreklilik ve sözleşmenin taraflarının serbest iradesidir. Kısmi süreli iş sözleşmesi, işçinin veya işverenin isteği ile kurulabilir. BK’nun temel prensiplerinden olan “sözleşme serbestisi ilkesi” gereğince kısmi süreli iş sözleşmesinin yapılmasını hem işçi hem de işveren istemelidir.

Kısmi süreli iş sözleşmesi, İş Kanunu m.10’a göre sürekli veya süreksiz işlerde kurulabileceği gibi İş Kanunu m.11’e göre belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesi şeklinde de kurulabilir298.

Kısmi süreli iş sözleşmesi konusunda uygulamada ortaya çıkan en önemli uyuşmazlıklar; asgari ücret, fazla çalışma, ücret, yıllık ücretli izin, hafta tatili, genel tatil ücreti ve kıdem tazminatı alanında ortaya çıkmaktadır299.

Kısmi süreli iş sözleşmesi, gerçek anlamda bir iş sözleşmesi olduğu için tam süreli iş sözleşmesi için getirilen özel düzenlemeler dışında kalan iş hukuku kurallarının tamamı şartları uyduğu sürece kısmi süreli iş sözleşmelerine de uygulanacaktır. Örneğin, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçi, yasal şartlar mevcutsa iş güvencesi hükümlerinden tam süreli çalışanlar gibi yararlanabilecektir300.

298_{MERİÇ, s. 1552; ÇELİK, (İş Hukuku), s.75; Taraflar aralarında anlaşarak iş sözleşmesinin belirli bir süre}

ile sınırlandırılmasını kararlaştırmışlarsa veya işin amacı ve niteliğinden doğan sebeplerle iş sözleşmesinin süreye bağlı olduğu açıkça anlaşılıyorsa yapılan iş sözleşmesi, belirli süreli iş sözleşmesidir, ÖZKARA, s.50.

299

TUNCAY, ( Hizmet Akdinin Türleri), s.25.

2. Tam ve Kısmi Süreli İş Sözleşmesi Ayrımının Esası A. _{Genel Olarak}

Tam süreli iş sözleşmesi, kanunda belirtilen haftalık ve günlük çalışma sürelerinin tamamını bir işverene bağlı olarak geçirmek üzere yapılan iş sözleşmesidir301. İşçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda ise kısmi süreli iş sözleşmesi meydana gelecektir.

Kısmi süreli çalışma bir yan çalışma olmadığı için hukuki açıdan korunması gerekmektedir302. İş Kanunu m.13/II’ye göre, “kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz.”

Kanun, işyerinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin yalnızca sözleşme türünü gerekçe göstermek suretiyle tam süreli çalışan emsal işçiden farklı işleme tabi tutulamayacağını düzenlemiştir303. Bu düzenlemelerin amacı, her iki sözleşme ile çalışanlar arasında eşitlik sağlamak değildir. İş Kanunu m. 5/II’ye göre “işveren esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye “…farklı işlem yapamaz”. Aynı düzenleme İş Kanunu m.13/2’de de yer almış ve işverenin ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça salt sözleşmenin kısmi süreli olmasından dolayı farklı işleme tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. Ayrımcılık yasağı, mutlak bir ayrımcılık olarak anlaşılmamalı, herkese eşit haklar

301

SÜMER, s.41.

302

CENTEL, s.45.

sağlanması değil, aynı konumdaki işçiler arasında eşit davranılması olarak anlaşılmalıdır304. Ancak farklı işlem yasağının da elbette bir sınırı olmalıdır. Aksi takdirde, kısmi süreli çalışanlara yönelik ayrımcılığın kaldırılması hedef alınırken, tüm çalışma şartlarından yararlanmada tam süreli çalışanlarla eşit duruma getirilmeleri işçiler arasında eşitsizlik ortaya çıkaracaktır305. Bu durum, tam süreli çalışan işçi ile kısmi süreli çalışan işçi arasında şüphesiz adaletsizliğin doğmasına neden olacaktır306. Kanun, sınırı “ayrımı haklı kılan neden” ifadesi ile açıklamaktadır307. Tam süreli çalışan işçi ile aynı çalışma zamanlarında çalışmayan ve günün belli saatlerinde gelen kısmi süreli çalışan işçinin işveren tarafından aynı yardımlardan yararlandırılması beklenemez308. Örneğin, öğleden sonra çalışan bir işçi, sabah çalışanlara tahsis edilen servis aracından ya da öğle yemeğinden yararlanamayacaktır309. Fakat, çalışma süresinin devamına bağlı olan, kıdem tazminatına veya yıllık ücretli izine hak kazanmada ya da bildirim sürelerinin hesabında kısmi süreli çalışan işçi ile tam süreli çalışan işçi arasında bir ayrım yoktur310.

Ancak, İş Kanunu m.13/II’nin son cümlesinde de belirtildiği gibi, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçi karşısında çalıştığı süreye orantılı olarak ödenecektir311.

Madde gerekçesinde hüküm örneklenerek açıklanmıştır. “Örneğin,

304_{MERİÇ, s.1566.} 305_{KOCABIYIK, s.128.} 306

DEMİR, İş Güvencesi ve 4857 Sayılı İş Kanununun Başlıca Yenilikleri, T. Haber İş Sendikası Yayınları, Ankara 2003, s.48. 307_{SÜZEK, s.218.} 308 GÜNAY, (İş Hukuku), s.303. 309 KILIÇOĞLU, s.74. 310

EYRENCİ, (Genel Değerlendirme), s.27.

işyerinde haftalık çalışma süresi 45 saat olan tam süreli çalışan işçi, yılda 60 milyon yakacak yardımı alıyorsa; haftada 15 saat kısmi süreli çalışan işçiye aynı yardım, 20 milyon olarak ödenecektir. Örneğin, işyerindeki en ağır işlerin özellikle kısmi süreli çalışan işçiye yaptırılması mümkün değildir312. Buna karşılık, bölünemeyen bir haktan yararlanma şartları bulunduğunda her iki türdeki sözleşmeler arasında bir farklılık söz konusu olmayacaktır. Örneğin, belirsiz süreli ve kısmi süreli iş sözleşmelerinde bildirim süreleri ve sözleşmeyle belirlenen süreler her iki sözleşme türünde de aynı olabilir”313.Bu durumda, bildirim süresi, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin her iki türdeki iş sözleşmesi için de aynı şekilde uygulanacaktır314.

ILO’nun 1998 tarihli ve 175 sayılı Sözleşmesinde ücretin, yıllık ücretli izinin, genel tatil ücretinin iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı farklı işleme tabi tutulamayacağı ve her iki sözleşme türünde de aynı koşulların sağlanması gerektiği kabul edilmiştir315.