İşveren ve işçi kurulan iş sözleşmesi ile çalışma süresini normal çalışma süresinin altında belirleyebilirler.
Kısmi süreli iş sözleşmesinin şartlarından biri de çalışma süresi olarak normal çalışma süresinin altında bir sürenin belirlenmesidir. Kısmi süreli çalışan
372
TEMİR, (Hafta Tatil), s.181; EYRENCİ, (Kısmi), s.47.
373
ARGUN, s.21.
işçi, sözleşme ile tespit edilen çalışma süresinin üzerinde çalıştığı her saat için fazla sürelerle çalışma ücreti almalıdır375. Haftanın birkaç günü çalışan işçi, sözleşmeye göre çalışmaması gereken bir günde çalışırsa bu çalışması fazla sürelerle çalışma olarak kabul edilmelidir376. Bunun dayanağı ise İş Kanunu m. 41/III hükmüdür. İlgili maddeye göre: “Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlendiği durumlarda, yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan haftalık çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmadır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş yükseltilmesi ile ödenir.” Bu maddeye paralel bir düzenleme de FÇY377. m. 4/II ile getirilmiştir. İlgili yönetmelik hükmüne göre, fazla sürelerle çalışmalarda her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş yükseltilmesi ile ödenir. Maddede öngörülen fazla sürelerle çalışma ücretine ilişkin düzenleme, “nispi emredici nitelikte olup”, fazla sürelerle çalışma ücreti işçi lehine artırılabilir. İş Kanunu m.41/IV ve FÇY.m.6/I gereğince fazla sürelerle çalışma yapan işçi, işverene yazılı olarak başvurmak şartıyla, bu çalışmalar karşılığı fazla çalışma ücreti almak yerine fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir378. İşçi, fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma karşılığında zamlı ücret yerine serbest zaman kullanmak isterse işveren zamlı ücret ödeme yoluna gidemeyecek, işveren işçinin talebine uymak zorunda kalacaktır379.
375MERİÇ, s.1570, TUNCAY, (Yeni İş Yasası Sempozyumu), s.136, ARGUN, s.21. 376ŞEN, s.60.
377
06.04.2004 Tarihli, 25425 Sayılı RG’ de yayınlanmıştır.
378
ULUCAN, (Esnek), s.65; EYRENCİ, (Genel Değerlendirme), s.46.
379
SOYER, M. Polat, Yeni Düzenlemeler Karşısında Fazla Saatlerle Çalışmaya İlişkin Bazı Düşünceler, Legal İSGHD, C:1, S:3, İstanbul 2004, s.802.
Fazla sürelerle çalışma için İş Kanunu m. 41/VII gereğince kısmi süreli çalışan işçinin rızasının alınması gerekmektedir. İşçilerin bu yöndeki onayları, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile önceden de alınabilir380. Ancak, işçinin önceden rızası alınmış olsa dahi, işçinin mutlak suretle fazla sürelerle çalışma yapması gerekmez. İşçi sağlığının böyle bir çalışmaya elverişli olmadığını FÇY.m.8/b hükmüne uygun olarak belgelendirmek suretiyle fazla sürelerle çalışmadan kaçınabilir381.
İş Kanunu’na giren fazla sürelerle çalışma kavramının dayanağı olan BK.m.329 hükmü gereğince “akit ile tayin edilen iş miktarından ziyade bir iş” ifa ettiğinden işçi fazla saatlerle çalışma yapmış kabul ediliyor ve m. 329/II’ye göre de zamlı ücrete hak kazanıyordu382. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen düzenleme ile “fazla sürelerle çalışma” İş Kanunu’nda yerini almıştır.
Bir görüşe göre, fazla sürelerle çalışma, tam süreli iş sözleşmesi için getirilen bir düzenlemedir ve kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye uygulanmamalıdır. Çünkü, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi, çalıştığı süreye orantılı olarak ücret alacak ve hakları ona göre ödenecektir383.
Fazla sürelerle çalışma, sözleşme ile belirlenen haftalık çalışma süresinin üzerinde, ama kanunda belirlenen 45 saatin altında yapılan çalışmalardır384. Her ne kadar FÇY.m.8/d’de kısmi süreli çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma
380SOYER,(Fazla Saatlerle Çalışma), s.800. 381
SOYER,(Fazla Saatlerle Çalışma), s.800.
382SÜZEK, s.237; CENTEL, s.68.
383CENTEL, (Konferans Notları), s.59; gerekçesi, fazla sürelerle çalışma tam süreli çalışmakla birlikte 45
saatin altında çalışması kararlaştırılan işçiler için getirilen bir düzenlemedir. 45 saatin altında bir sürenin kararlaştırılması kısmi süreli iş sözleşmesine dönüştürmeyecektir. İşçi haftalık 42 saat çalışması gerekirken 45 saat çalışmışsa 3 saati fazla süreli çalışma olacaktır.
yaptırılamayacağı hususu düzenlenmiş olsa da bu yönetmelik hükmü, Anayasa’ya ve İş Kanunu m.41’e aykırıdır. Bu sebeple getirilen düzenlemeye itibar edilmemelidir385. FÇY’deki hüküm, kanunun öngörmediği bir yasağı içermekte olduğu için kabul edilemez386.
Yönetmeliğin düzenlemesinin gerekçesi, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanları fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışmaya özendirmemek, kısmi süreli çalışan işçinin birden fazla işveren yanında çalışmasını sağlamak ve eğer işçi, fazla çalışmaya gereksinim duyuyorsa, işçiyi işverenin kısmi süreli iş sözleşmesi yerine tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştırmaya teşvik etmektir387.
FÇY.m.8.’deki düzenlemenin gerekçesine katılmak mümkün değildir388. Fazla sürelerle çalışma, ancak işçinin onayı ile mümkündür389. İşçi, fazla sürelerle çalışma yapıp yapamayacağına kendi çalışma koşullarını dikkate alarak serbest iradesi ile karar verecektir. Birden fazla işyerinde çalışması halinde fazla sürelerle çalışmaya zaman ayırıp ayırmamak işçinin takdirinde olmalı iken yönetmelikle sınırlayıcı ve serbest irade hakkını elinden alacak şekilde düzenleme yapılması İş Kanunu’nun işçiyi koruyucu ilkeleri ile bağdaşmamaktadır390. Aksi durumda, işçinin kanunun düzenlediği bir haktan yararlanamaması söz konusu olacaktır ki bu
385
SÜZEK, (2005), s.220.
386
CANİKLİOĞLU, Nurşen, 4857 Sayılı İş Kanununun Çalışma Sürelerine İlişkin Düzenlemeleri, III. Yılında İş Yasası ( Seminer Notları), Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası, 21-25 Eylül 2005 Bodrum, s.179.
387
UZUN, s.140.
388TAŞKENT, Savaş, Genel Görüşme, III. Yılında İş Yasası (Seminer Notları), Türkiye Toprak, Seramik,
Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası, Bodrum 21-25 Eylül 2005, s.270; KOCABIYIK, s.129.
389CANİKLİOĞLU, (Seminer Notları), s.179; Örneğin, işçi için kısmi süreli çalışmasına neden olan somut
nedenler, yani bir öğrencinin belli bir saatte okula gitmesi veya bir kadının çocuğunu kreşten almak zorunda olması gibi, nedenler varsa işçi işverenin fazla sürelerle çalışma talebini kabul etmeyebilecektir, EYRENCİ, (Kısmi), s.55.
390
Bazı durumlarda, kısmi süreli çalışan işçinin, iş sözleşmesinin kurulması anında verdiği fazla sürelerle çalışma onayının işçinin daha sonradan başka bir işyerinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başlaması halinde fazla sürelerle çalışma talebini kabul etmemesi sonucunu doğurabileceği belirtilmektedir, CANİKLİOĞLU, (Seminer Notları), s.179.
durum “eşit davranma ilkesi”ne aykırılık oluşturacağı gibi Anayasa’nın bu konudaki temel ilkelerine de aykırılık teşkil edecektir.391. Sonuç olarak, her ne kadar kısmi süreli çalışan işçinin fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapması FÇY’ne göre mümkün değilse de az önce açıklanan nedenlerden ötürü işçinin, fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma yapması durumunda bu çalışması karşılığında işvereninden hak talep edebileceği konusunda şüphe yoktur392.
İş Kanunu m.63 gereğince işçinin aynı anda birden fazla kısmi çalışma ilişkisi içine girmesi halinde değişik işyerlerindeki toplam çalışma süresi yasal azami çalışma süresi olan 45 saati aşamayacaktır393. Bu anlamda, kısmi süreli çalışan işçi, birden fazla işverene bağlı olarak her bir işvereninin yanında kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor ve bu çalışması sırasında fazla sürelerle çalışmada bulunuyorsa buna ilişkin ücretini hangi işverenden isteyeceği konusunda doktrinde fikir birliği yoktur. Bir görüşe göre, işçinin her iki işvereninin yanında iş sözleşmesine dayanarak yaptığı çalışma sürelerinin toplamı 45 saati aşıyorsa bu durumda zaman bakımından en son yapılan fazla çalışmanın 45 saati aşan kısmı fazla çalışma kabul edilmeli ve bu çalışmanın yapıldığı işyerinde işveren, işçinin hak ettiği fazla çalışma ücretini ödemelidir394. Yani, bu durumda işçi, fazla çalışma ücretine hak kazanabilmek için ilk işyerinde çalıştığı süreye eklenecek olan ikinci işyerindeki çalışmasının fazla çalışmaya neden olacağı hususu, işverenin bilgisi
391Aynı görüş, UZUN, s.140; KOCABIYIK, s.129.
392SOYER, (Fazla Saatlerle Çalışma), s.80; CANİKLİOĞLU, (Seminer Notları), s.180; EKMEKÇİ, s.20;
AKYİĞİT, (İş Kanunu Şerhi), s.533.
393
ARGUN, s.19; SÜZEK (2005), s.219.
394
SERT, Nihal, Türk İş Hukuku Mevzuatında Fazla Çalışma ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Ankara 1999, s. 33; EYRENCİ, (Kısmi), s.55.
dahilinde olmalıdır395. Ancak bu görüş, kanımca karışıklığa ve hukuki problemlerin artmasına neden olacaktır. Çünkü, işçinin haftalık çalışma süresini aştığı iddiasını işveren kabul etmeyecektir.396 Aksi takdirde, işçinin 45 saati aşan çalışmasının olduğundan haberi olmayan veya haberi olsa dahi işyerindeki çalışmasının çalışma süresini aşmaması durumunda işvereni fazla çalışma ücreti ya da serbest zamanı kullandırma ile yükümlü tutmak hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.
İşçinin hak ettiği her bir alacak kalemi örneğin, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatil ücreti ya da çeşitli sosyal yardımlar işçinin taraf olduğu kısmi süreli iş sözleşmeleri için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, kısmi süreli olarak çalışan işçinin toplam çalışma süresinin haftalık çalışma süresini aştığı iddiası ile son işvereninden fazla çalışma ücretini talep etmesi, iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacaktır. İşverenlerin hepsi ile işçinin ayrı iş sözleşmesi olduğuna göre fazla sürelerle çalışmanın bulunup bulunmadığı da her iş sözleşmesi için ayrı değerlendirilmelidir397.
Fazla sürelerle çalışma ücreti, çıplak ücret üzerinden hesaplanmalıdır. Yargıtay, hesap yapılırken her türlü kesintinin yapıldığı net ücretin belirlenmesi gerektiğini belirtmekteyken398 doktrin, kesintilerin yapılmadığı bir saatlik brüt ücretin dikkate alınması gerektiğini savunmaktadır399. İşçinin ücreti belirlendikten sonra bu ücretin bir saate düşen tutarı da saptanmalıdır400. Saat başına ücret
395MERİÇ, s.1571, ÖZKARA, s.68. 396
ARICI, s. 81, SOYER, (Fazla Saatlerle Çalışma), s.808.
397 AKYİĞİT, (İş Kanunu Şerhi), s.533.
398“…davacının fazla çalışmadan doğan alacağının net aylığı üzerinden hesap edilerek tespit edilecek
miktarın hüküm altına alınması zorunludur…”, Y.9HD. 27.02.1968, 1968/1233 E., 1968/2281 K., AKYİĞİT, (Normali Aşan Çalışmalar), s.12.
399
KURUCU, Oğuz, Fazla Çalışma, Ankara 1987, s.248.
öngörülen durumlarda herhangi bir zorluk yaşanmazken, aylık veya haftalık ücretin belirlendiği durumlarda öncelikle günlük ücretin tespiti yapılmalı ve daha sonra günlük ücret çalışılan saatlere bölünerek bir saatlik ücreti belirlenmelidir401.