İş Kanunu’nda, giderek artan şekilde uygulanan çağrı üzerine çalışmaya ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir106. Çağrı üzerine çalışmaya dayalı ş sözleşmesi niteliği bakımından kısmi süreli iş sözleşmesidir107. İşçiyi koruyucu bazı önlemlerin öngörüldüğü 14. maddede çağrı üzerine çalışma tanımlanmış ve uygulanacak hükümler belirtilmiştir. İş Kanunu m.14’e göre “yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli iş sözleşmesidir”.
Çağrı üzerine çalışma kavramının İş Kanunu m.14/I’deki tanımında “yazılı sözleşme ile...” denilerek sözleşmenin şekli şartı düzenlenmiştir. Ancak, bu şekli şart, sözleşmenin varlığı için geçerlilik değil, ispat şartıdır108. Çağrı üzerine çalışmanın, yazılı bir sözleşme ile ispatlanamadığı hallerde, işçinin iş görme borcunu, işverenin çağrısı üzerine değil normal bir kısmi süreli iş sözleşmesi uyarınca yerine getirmeyi yüklendiği anlaşılacaktır109. Çağrı üzerine çalışan işçi, sözleşmenin varlığını ispat edemez ise İş Kanunu m.14’de lehine düzenlenen yirmi
104MERİÇ, s.1559.
105SÜZEK, (2005), s.224; AKTAY, ARICI, KAPLAN, s.92. 106
DERECİ, Bayram, Akıl Defteri, İstanbul 2003, s.49.
107SÜMER, Haluk Hadi, İş Hukuku, 11. Bası, Konya 2005, s.42. 108MOLLAMAHMUTOĞLU, s.717.
109
SÜZEK, (2005), s.223; Yargıtay bir kararında davacı işçi tam süreli olarak çalıştığını belirttiği halde davalı ve davacı tanıklarının beyanlarından işçinin, işveren çağırdıkça geldiği anlaşılmakta olup dosyada yer alan ve işçinin tam süreli olarak çalıştığını gösteren belge bulunmadığından çağrı üzerine çalışmanın olduğuna karar vermiştir, Y.9.HD., 21.02.2000, 1999/10077 E., 2000/1808 K, GÜNAY, (Şerh), s.385.
saatlik garanti süreden ve çağrılsa da çağrılmasa da hak edeceği ücretten yararlanamayacaktır110.
Çağrı üzerine çalışmada, kısmi süreli işte çalışacak işçinin aylık ve yıllık göreceği iş miktarı, önceden kararlaştırılmakla birlikte; işçinin işini yerine getirilmesini kendi durumuna göre ayarlama hakkı, işverene tanınır111. İşçinin çağrı üzerine ne zaman çağrılacağı belli değildir112. Çağrı üzerine çalışmanın düzenlediği hüküm, yedek hukuk kuralı niteliğindedir.
İş Kanunu m.14/II’ ye göre, taraflar sözleşme ile çalışma süresini hafta, ay ya da yıla dayalı olarak herhangi bir şekilde belirlemedikleri takdirde, sözleşme süresinin haftalık 20 saat olacağı belirlenmiş olacaktır. Maddede yer alan “haftalık yirmi saatlik süre” yedek hukuk kuralı niteliğindedir113. Yani aksi taraflarca kararlaştırılabilir114. Doktrinde farklı düşünceler hakimdir.
Tarafların yirmi saatin üzerinde veya altında bir haftalık çalışma süresi kararlaştırmalarının mümkün olduğunu söyleyenlerin115 yanında sürelerin yalnızca taraflarca artırılabileceğini söyleyenler116 de vardır. Gerekçe olarak da , sürelerin azaltılması ücretin de azalmasına neden olacağından işçi aleyhine sonuç
110UÇUM, s.40. 111
CENTEL , s 41; ERYİĞİT, Süleyman, Esnek Üretim, Esnek Organizasyon, Esnek Çalışma, Kamu- İş, C:5, S:4, Temmuz 2000, s.114; “ ……….haftanın belirli günlerinde devamlı işçi olduğu, 21.10.1993 tarihinde sendika üyesi olan davcının üyeliğinin 24.10.1993 günü işverene tebliğ edilmek istendiği, işverenin tebellüğ etmediği, bunun üzerine durumun 25.10.1993 günü işverene faksla bildirildiği, işverenin aynı gün davacının hizmet akdini sona erdirdiği ve bir daha işe çağırmadığı anlaşılmakta olup bu durumda davacının ihbar ve kötüniyet tazminatı talep etmekte de haklı olduğu kabul edilmelidir….”, Y.9HD. 01.11.1995, 1995/13458 E., 1995/33266K, AKYİĞİT, (İş Kanunu Şerhi), s.562.
112ŞAHLANAN, Fevzi, Yeni İş Kanunu Ne Getiriyor Semineri, TİSK., İzmir Temmuz 2003, s.63. 113KILIÇOĞLU, s.77.
114
EYRENCİ, Öner, 4857 Sayılı İş Kanunu İle Getirilen Yeni Düzenlemeler Genel Bir Değerlendirme, Legal İSGHD, C:1, S:1, İstanbul 2004, s.28.
115SÜZEK, (2005), s.223; Aynı görüş, CENTEL, Tankut, 4857 Sayılı İş Kanunu Konferans Notları, İstanbul
2003, s.26; UZUN, Bekir, Yeni İş Yasası Semineri, İstanbul Ticaret Odası, İstanbul 2004, s.50; İNCİROĞLU, Lütfi, Yeni İş Hukuku Uygulaması, 3.Bası, İstanbul 2005, s.78; EYRENCİ, (Genel Değerlendirme), s.28, ŞAHLANAN,(Seminer), s.40.
doğuracaktır117. Sürelerin azaltılabileceği düşüncesinin çağrı üzerine çalışmanın konuluş amacına aykırı olabileceği ve işçi aleyhine sonuç doğurabileceği fikrini savunanların düşüncesi, işçinin rızası da olsa çağrı üzerine çalışmanın süreye bağlı ücret ve diğer sonuçları ile birlikte süreksiz iş formatına sokulmuş olmasından kaynaklanmaktadır118. Diğer yandan, çalışma süresinin asgari haftalık 20 saat olduğunu ve bu sürenin altında bir çalışmanın olamayacağını işçinin çalıştırılıp çalıştırılmamasına bakılmaksızın ücretinin ödeneceğini belirten bir grup daha vardır119.
Kanımca, İş Kanunu m.14’e göre “…işçinin ne kadar süre ile çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde...” derken çağrı üzerine çalışmada işçinin işverenle anlaşmaları halinde çalışma süresini 20 saatin altında veya üstünde kararlaştırabileceğini anlamak gerekecektir120. Çünkü işçinin işverenin yanında 20 saatin altında çalışması da bazı durumlarda lehine olabilecektir. Örneğin, işçinin birden fazla işverenle çağrı üzerine çalışma sözleşmesi yapması mümkündür. Bu durumda her birinin çalışma süresini kendi iradesine göre ayarlayabilecek ve daha fazla iş ilişkisine girebilecektir. Bu nedenle, 20 saatin altında bir çalışma süresinin her zaman işçinin aleyhine olacağını düşünmek yanlış olacaktır. Bunu her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Kaldı ki, “işçi lehine yorum ilkesi” İş Kanunu’nun her maddesi için dikkate alınmalı ve somut olaya göre değerlendirilmelidir. Yedek hukuk kuralı niteliği taşıyan bu hüküm ancak taraflar aksini kararlaştırmadığı takdirde geçerli olacaktır.
117EYRENCİ, TAŞKENT, ULUCAN, s.73; aynı görüş, ULUCAN, Devrim, Yeni İş Yasası, Türkiye Toprak,
Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası, Çeşme, 25-29 Haziran 2003, s. 64.
118
KILIÇOĞLU, s.79.
119
UÇUM, s.40 ; Aynı görüş, EYRENCİ, TAŞKENT, ULUCAN, s.73.
120
Aynı görüş, SÜMER, s.43; DEMİR, Fevzi, İş Hukuku ve Uygulaması, 4. Bası, İzmir 2005, s. 50; AKTAY, ARICI, KAPLAN, s.94.
Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede, işçi çalıştırılsa da çalıştırılmasa da ücrete hak kazanır121. Bu ücret, çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede dikkate alınarak hesaplanır122. Bu süreler, sözleşme ile işçi lehine olarak uzatılabileceği gibi kısaltıladabilir. Çünkü, işçi, kısmi süreli olarak birden fazla yerde çalışıyorsa çalışma süresinin az olması her zaman işçinin aleyhine sonuç doğurmaz. Bu anlamda, sürenin azalması ile ortaya çıkan ücretin azalması her zaman işçinin aleyhine olarak düşünülmemelidir123. Çağrı üzerine çalışmada ödenmeyen ücret için İş Kanunu m.34 hükmü uygulanmalıdır124. Maddeye göre; “ücreti ödeme gününden yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle, kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu nedenle, işçilerin iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” Düzenlemeye göre işçi, ödenmeyen ücretlerinin olması halinde iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilecektir.
Çağrı üzerine çalışmada işverenin çağrı yetkisini diğer bir deyimle, işçiden iş görme borcunun yerine getirilmesini isteme hakkını kötüye kullanmasını önlemek gerekir. Bu nedenle, İş Kanunu m.14/III’e göre kısmi süreli iş sözleşmesinin bir türü olan çağrı üzerine çalışmada, işçinin boş olarak ayarlanan zamanlarda başka işlerde çalışma olasılığını dikkate alan hüküm, işe davet amacını taşıyan çağrının en
121ŞAKAR, Müjdat, İş Hukuku Uygulaması, İstanbul 2003, s.112. 122
KILIÇOĞLU, s.77; SÜMER, s.43.
123
Karşı görüş, sürenin kısaltılması yapılan işin azalmasıyla birlikte, ücretin de azalması sonucunu doğuracaktır. Ücretin azalması ise, işçinin lehine bir sonuç olmayacaktır, ULUCAN, s. 65.
az dört gün önceden işçiye yapılması gerektiğini belirtmiştir125. Maddede yer alan günde en az dört saat kesintisiz çalıştırma süresi ve en az dört gün önceden çağrı yapılması kuralları da yedek hukuk kuralı niteliği taşımaktadır126. Yedek hukuk kuralı niteliği taşıdığı için tarafların bu süreyi azaltan veya artıran anlaşmaları geçerli olacaktır127. Sözleşme serbestisi gereğince taraflar, günde en az dört saatlik kesintisiz çalıştırma ve dört gün önceden çağrı yapılması hususlarını serbestçe düzenleyebilirler. Süreye uygun çağrı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmek zorundadır128. Taraflar aralarındaki sözleşmede günlük çalışma süresi karalaştırmamışlarsa işveren, her çağrıda işçiyi günde en az dört saat çalıştırmak zorundadır. İşverenin süresinde veya hiç çağrı yapmadan veya süresinde çağırmış olsa da işçiyi fiilen çalıştırmadan geçirdiği hallerde işçi sanki çalışmış gibi işlem görür129. İş Kanunu m.14/II’ ye göre işçi, ücret ve işçilik haklarını çalışmış gibi alır. Çağrı üzerine çalışmalar kısmi süreli iş sözleşmelerinin özel bir türü olduğundan yasanın gerekçesinde de açıklandığı gibi uygulanacak hükümler yetersiz kaldığında kısmi süreli iş sözleşmesine ilişkin hükümler çağrı üzerine çalışma sözleşmelerine de uygulanacaktır130.
Yargıtay’ın çağrı üzerine çalışmaya ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yapılmadan önce de vermiş olduğu kararları vardır131. Yargıtay, çağrı üzerine
125
KUTAL, s.62.
126
EYRENCİ,( Genel Değerlendirme), s.29.
127ULUCAN, s. 65; CENTEL, s. 42; Karşı Görüş, Tarafların bu süreyi azaltan anlaşmaları geçerli
olmayacaktır. EYRENCİ, (Genel Değerlendirme), s.29.
128İNCİROĞLU, s.78. 129
AKYİĞİT, Ercan, İş Hukuku, 4. Bası, Ankara 2005, s. 130.
130SÜZEK,( 200)5, s.223.
131Yargıtay’ın bir kararına göre, işverene ait bir otelde davet, düğün gibi organizasyonlarda iş olduğunda
çağrı üzerine çalıştırılan işçi, yaklaşık beş yıllık çalışma süresi içinde hemen her ay ve yaklaşık üç yıl çağrılarak çalıştırılmıştır. Yargıtay’ın haklı nedenle feshine karar verdiği kararda iki üye karşı oy yazmıştır. Buna göre, “taraflar arasındaki iş sözleşmesindeki belirli bir süre içinde işçinin ne kadar çalışacağı belirtilmemiş olmasına rağmen” beş yıl gibi uzun bir süre hemen her ay belirli bir süre çalıştırılan işçide,
çalışmayı kısmi süreli iş sözleşmesi olarak kabul etmiştir132.
Çağrı üzerine çalışmanın kanunda düzenlenmiş olması ve yaygınlık kazanmasıyla istihdama olumlu etkisi olacaktır133.