Allah’ın indirdiklerinden başkasıyla muhakeme olmanın haramlığı İslâm’ın kesin hükümlerindendir. Naslar, Allah’ın indirdiklerinden başkasıyla muhakeme olmanın imanın aslı ile bir araya gelmeyen nifak olduğunu belirtmektedirler. Şeriat ile muhakeme olmak ise İslâm akidesi açısından zarurettir. Çünkü bu mesele, Allah’ı
404 Hattâb, Mevâhibü’l-celîl, c. 4, s.811 . ) ِباَتِك يِف َس نو ي نأبا َرَكَذ َو ِلِئاَسَم ِءاَنأثَأ يِف ُّيِل ز أر بألا َلاَق َو .ىَهَتأنا ، ِماَمِ ألْا َماَقَم مو قَت ِلو د عألا َةَعاَمَج َّنَأ ِةَلاَّمَحألا ِفَي َلَ اَم َّلَإ ًةَقَفَن اَهَل أف لأخَي أمَل ٌةَج أو َز هَل َو ٍرأصِم ىَلإ َباَغ أنَّمَع ُّي ِرو يُّسلا َلًِ س :ِةَي ِضأقَ ألْا ِب ي يِف َسأيَل َو اَهِقاَدَص ٍضاَق ِدَلَبألا … اَه ِرأيَغ َو ِةَل ِزاَّنلا ِهِذَه يِف ي ِضاَقألا َماَقَم ةَعاَمَجألا مو قَت ألَهَف … ِمَدَعِل ساَّنلا َج َّرَحَت اَذإ اَه با َوَج يِف ِمأك حألا يِف ٌةَيِفاَك أم ه تَعاَمَجَف ٍلو د ع َرأيَغ أمِهِن أوَكِل أوَأ ِةاَض قألا عِمَتأجَيَف ،ِءاَيأشَ ألْا ِعيِمَج يِف َو ،هتأفَص َو اَم ِعيِمَج ز أر بألا َلاَق ، َكِلَذ ِرأيَغ َو ِق َلََّطلا َو ِلاَج ألْا ِب أرَض يِف ي ِضاَقألا َماَقَم َنو مو قَيَف ِلأضَفألا َو ِنيِ دلا لأهَأ َّنَأ َمَّدَقَت :تأل ق ُّيِل ي ِضاَقألا َماَقَم مو قَت َةَعاَمَجألا ىَهَتأنا ،اَهأنِم ٌءأيَش َمَّدَقَت َلِئاَسَم يِف َّلَإ ِهِدأقَف َعَم (
100
Rab, İslâm’ı din ve Hz. Muhammed (sav)’i ise peygamber ve Rasûl kabul etmekle ile ilişkilidir.
Beşerî yargı tarafından Müslümanların evlilik birliğine son verilmesinin şer‘î geçerliliği ile ilgili yaşanmış bir olay üzerinde değerlendireceğiz. Bir kadın, uyuşturucu kullanan Amerikalı Müslüman bir adamdan çocukları bulunmaktadır. Adam, çok kere kadına şiddet uygulamaktadır. Kadın, epeyce sabrettikten sonra kocasından kendisini boşamasını talep eder kocası ise red eder. Kadının boşanma davasını açması üzerine mahkeme evlilik birliğine son verir. Kadın, şer‘î hükümlere göre de boşanır mı ve kadının bu durumda başka bir erkekle evlenmesi caiz olur mu?406
Boşama yetkisine ilişkin olarak vârid olan tüm nasların muhatabı erkektir. Daha önce de bir kısmına yer verdiğimiz üzere konuyla ilgili olarak Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır: “Eğer onlara (kadınlara) el sürmeden boşarsanız...”407; “Ey
peygamber! Kadınları boşamak istediğinizde, onları iddetlerini dikkate alarak (temizlik hâlinde) boşayın...”408 Görüldüğü gibi bu tür naslarda boşama hususunda yetkili erkektir. Boşama yetkisi, ancak zaruret durumlarında kocadan alınır.
Güney Afrika’daki “İslâm Şeriatı İlimleri Enstitüsü” müdürü, Müslümanların evlilik ve boşanma hallerine ilişkin gayri müslim bir hâkimin görevlendirilmesi ve İslâm şeriatıyla alakalı olan her hangi bir davada yetkili olmasına ilişkin olarak el- Ezher Şeyhine soru sormaktadır. el-Ezher Şeyhinin cevabı şöyledir: “Müslümanlar,
gayri İslâmî bir ülkede azınlık durumunda iseler ibadetler, muamelatlar, evlilik ve boşanma hallerindeki İslâmî öğretilerinde ve din hususundaki her işte Müslüman
406 http://fatawaalsawy.com/%D8%A7%D8%AD%D9%83%D8%A7%D9%85- %D8%A7%D9%84%D8%B7%D9%84%D8%A7%D9%82/%D8%AA%D8%B7%D9%84%D9% 8A%D9%82-%D9%82%D8%A7%D8%B6%D9%8A-%D8%BA%D9%8A%D8%B1- %D9%85%D8%B3%D9%84%D9%85- %D8%A7%D9%85%D8%B1%D8%A3%D8%A9%D9%8B-%D9%85%D9%86- %D8%B2%D9%88%D8%AC%D9%87%D8%A7-%D8%A7%D9%84%D9%85 (03.04.2017). 407 Bakara, 2/237. ) َّن هوُّسَمَت أنَا ِلأبَق أنِم َّن هو م تأقَّلَط أنِا َو ( 408 Talâk, 65/1. ) َّنِهِتَّدِعِل َّن هو قِ لَطَف َءاَسِ نلا م تأقَّلَط اَذِا ُّىِبَّنلا اَهُّيَا اَي (
101
âlimlere başvururlar. Gayri müslim bir yönetici, Müslümanların evlilik ve boşanma hallerinde Müslüman olmayan bir yargıç veya avukat tayin etmesi fakihlerin geneline göre409 caiz değildir. Yargı işine belirlenen şartlarla410 ancak ehil olan Müslümanın görevlendirilmesi geçerli olmaktadır. Ancak “zaruret” hali dışında Müslümanların gayri müslim bir hâkime başvurmaları helal değildir. Azınlıkta olan Müslümanların bu durumdan kurtulmaları için ya bağımsızlık elde etmeleri veya söz konusu yerden hicret etmelidirler. Yâda Müslümanların özellikle içinde evlilik- boşanma, neseb ve miras hükümleri olan helal-haram meselelerinde tarafların rıza gösterdiği Müslüman âlimlerin hakemliğine başvurmalıdırlar. Yöneticinin tayin ettiği gayri müslim hâkime başvurmaktansa Müslümanların böyle yapmaları dinleri ve dünyaları için daha hayırlıdır.”411 Ezher Şeyhinin çağdaş olan bu fetvası şer‘î olmayan hukuk sisteminin boşamalarını ve diğer hukukî işlerdeki hükmlerinin şer‘î açıdan geçersiz olduğunu belirtmektedir. Bu görüşünü de fukahanın genelinin görüşüne dayandırmaktadır. Bu fetvaya benzer olan hükümleri klasik döneme ait fetvalarda da görmekteyiz.
Müslümanların azınlık olarak bulundukları durumlar için verilen bu fetvaların ne kadar isabetli olduğunu, Müslüman memleketlerdeki klasik döneme ait fetvaları ele alarak göstermeye çalışacağız.
Şâfiî mezhebine göre bir yerde hâkimin bulunamaması halinde prensip olarak kâdının yerine geçecek kişinin âlim olması gerekir. Şâfiî mezhebinin kaynaklarında kâdının yerine geçecek kişi, müctehid, fakih ve âlim kavramlarıyla ifade edilmektedir. 409 http://fatawaalsawy.com/%D8%A7%D8%AD%D9%83%D8%A7%D9%85- %D8%A7%D9%84%D8%B7%D9%84%D8%A7%D9%82/%D8%AA%D8%B7%D9%84%D9% 8A%D9%82-%D9%82%D8%A7%D8%B6%D9%8A-%D8%BA%D9%8A%D8%B1- %D9%85%D8%B3%D9%84%D9%85- %D8%A7%D9%85%D8%B1%D8%A3%D8%A9%D9%8B-%D9%85%D9%86- %D8%B2%D9%88%D8%AC%D9%87%D8%A7-%D8%A7%D9%84%D9%85 (03.04.2017). 410 “Kâdılarda Aranan Nitelikler” bahsinde bu şartları detaylı bir şekilde incelemiştik.
411 http://fatawaalsawy.com/%D8%A7%D8%AD%D9%83%D8%A7%D9%85- %D8%A7%D9%84%D8%B7%D9%84%D8%A7%D9%82/%D8%AA%D8%B7%D9%84%D9% 8A%D9%82-%D9%82%D8%A7%D8%B6%D9%8A-%D8%BA%D9%8A%D8%B1- %D9%85%D8%B3%D9%84%D9%85- %D8%A7%D9%85%D8%B1%D8%A3%D8%A9%D9%8B-%D9%85%D9%86- %D8%B2%D9%88%D8%AC%D9%87%D8%A7-%D8%A7%D9%84%D9%85 (03.04.2017).
102
İmam Cüveynî, ehil bir yönetici olmadığı bir zamanda halkın sorunlarının çözümü âlim ve müctehidlere bırakılması gerektiğini söylemektedir. Bu şartlarda halkın toplum içerisinde değişen katmanları sürecinde, yöneticilerin görevleri ile ilgili âlimlerin görüşlerine başvurulur. Böyle yaptıkları takdirde doğruyu bulmuş olurlar. Âlimler bu durumda halkın yöneticileri konumuna geçerler. Kâdı’nın hükümleri uygulandığı gibi bu âlimlerin de hükümleri uygulanılır. Şer‘î devlet başkanının varlığı halinde ise âlimlerin ictihad ederek Müslümanların meseleleri ile ilgili verdiği hükümlerin tatbik edilmesi konusunda ihtilâf edilmiştir. İmam Şâfiî’den gelen bir görüşe göre, devlet başkanının varlığı halinde, âlimin verdiği hüküm tıpkı resmî olarak atanan kâdının hükmü gibi uygulanılır. Bu görüş, aynı zamanda Ebû Hanife mezhebinin zahir olan görüşüdür. Devlet başkanının yokluğu halinde ise müctehidlerin hükmünün uygulanması kesinlik kazanır.412
Şirbinî şöyle der: “Bir zaman dilimi içerisinde devlet yöneticisi bulunmazsa
insanlar, âlimlere başvururlar. Şayet insanların yaşadığı muhitte âlimler çok ise bu durumda en âlim olana başvurulur. Başvurulan âlimlerin ilmî dereceleri eşit ve görüş ayrılığına düşerlerse hangi âlimin görüşü alınacağı konusunda kura çekerler.”413 Görüldüğü gibi İmam Cüveynî ve Şirbinî kâdı yerine geçecek kişinin âlim ve müctehid olmasını gerekli görmektedirler.
Konuya ilişkin olarak imam es-Seyyid es-Semhûdî ise fetvalarında şöyle demiştir: “
(روسعملاب طقسي لَ روسيملا)
/Bir şey bütünüyle yerine getirilemiyorsa tamamıyla terk edilmez” fıkhî kurala binaen, imam yoksa kâdı tayin etmek mümkünolduğu vakit, bu durumda kâdı tayin etmek vâcip olur. Çünkü zaruret, bunun böyle olmasını gerektirir. Bir ülke halkı, kâdı tayin etme işini terk ederlerse günahkâr olurlar. Söz konusu ülkenin geçtiği dönemde kâdıda aranan nitelikleri taşıyan biri bulunuyorsa böyle bir kimsenin atanması gerekir. İmam, zaruret halinde mukallid kimseyi kâdı olarak tayin edebildiği gibi bahsi geçen yerleşim alanındaki kimseler de mukallid kişiyi kâdı olarak tayin edebilirler. Şayet kemal sıfatlarına sahip olan ehlü’l-hal ve’l-akd heyeti bir araya gelerek mukallid bir kimseyi kâdı olarak tayin
412 Cüveynî, Gıyâsü’l-ümem, s. 389-391.
103
ederlerse böyle bir kimsenin vereceği hüküm yerinde olup tatbik edilir. Atanan kâdı, ahali arasında tabi olduğu mezheb hakkında sahip olduğu ilme göre hüküm verir. Genel olarak bir bölgede kâdı görevlendirilmesinin terk edilmesi halinde, orada yaşayan bütün ahaliyi kapsayacak şekilde günah olur. Kuşkusuz bilmiş oldun ki; söz konusu diyarda kâdı tayin edilebilmesi için imama ulaşılmasının güç olması vb. sebeplerden dolayı imamın varlığına ve kâdı olacak kimsenin müctehid olmasına bağlı değildir. Zira her ikisi de bulunamamaktadır. Aksine zaruret, söylediklerimizin olmasını gerektirmektedir.”414
es-Seyyid es-Semhûdî, kâdının yokluğunda kâdıda aranan nitelikleri kendisinde taşıyan birisinin olması halinde, böyle bir kimsenin kâdı olarak atanması gerektiğini söylemektedir. Daha önce “Kâdının Şer‘î Hükümlerde Müctehid Olması” başlığı altında yer verdiğimiz gibi Şafiî mezhebine göre bir kimsenin kâdı olabilmesi için müctehid olması gerekir. Ancak es-Semhûdî’nin bu fetvasında imamın zaruret halinde mukallid kimseyi kâdı olarak tayin edebildiği gibi ehlü’l-hal ve’l-akd heyeti de mukallid kişiyi kâdı olarak tayin edebileceğini ifade etmektedir. Dolayısıyla zaruret halinde kâdı olacak zatın müctehid olma şartı aranmamıştır. Buna göre evlilik birliği içinde eşler arasında meydana gelen sorunlarda taraflar, kâdının yokluğunda kâdı yerine geçecek nitelikte olan birisine başvurmamaları halinde bu fetvaya göre günahkâr olmaktadırlar. Zira Şâfiî mezhebine göre kocanın nafakayı temin edememesi gibi kâdıya başvurulması gereken durumlarda kâdı olmadığı takdirde şer‘î çözüm için şer‘î bir hakeme başvurulması gerekir. Ancak her zaman her coğrafyada Müslümanlar arasında yargı görevini üstlenebilecek bir âlim olmayabilir bu duruma çözüm için klasik döneme ait fetvaları incelememiz gerekmektedir.
E. Kâdının Yokluğunda Kâdı Yerine Geçecek Kişinin Âlim Olmaması