G. Evlilik Birliği İçinde Çıkan Problemlerde Tahkîme Başvurma Yönteminin Şekl
3. Beşerî Hukuk Sistemindeki Hâkimin Şer‘î Kâdı Olmaması
Dünyadaki bütün hukuk doktrinlerine göre beşerî hukuk sistemi ile şer‘î hukuk sistematiği farklı şeylerdir. Şer‘î kâdının yetkisinde olan hükümler, beşerî hukuk sistemindeki hâkime tanınamaz. Tanındığı takdirde şer‘î delillerle uyuşmayacak bir çözümsüzlükle karşı karşıya kalırız.
Mecburî tahkîm olan taraflardan biri veya her ikisinin rıza ve izni olmasa bile kâdı, hakem atayabilir. Zira âlimlerin çoğunluğu,
(اَمِهِنأيَب َقاَقِش أم تأف ِخ أنِا َو)
“Eğer karı-kocanın arasının açılmasından endişe ederseniz” ayetinin muhatabı şer‘î devlet
yöneticileri ve hâkimleri olduğu söylemişlerdir. Hitabın karı-kocanın velilerine ait olduğu da söylenmiştir.299 Bu husus, “1917 Tarihli Hukuk-ı Aile Kararname’sinde de
kanunlaştırılmıştır. “…Hâkim tarafeyn ailelerinden birer hâkem tayin eder. …hâkem
olacak evsafı hâiz olmazsa hariçten münasiplerini tayin eyler. ...Hâkemler ittifak edemezler ise hâkim evsaf-ı lâzımayı hâiz diğer bir heyet-i hakemiyle veya tarafeyne karabeti olmayan üçüncü bir hâkem tayin eyler.”300 Söz konusu bu “Kararname”,
tarafların rızası ile belirlenen “ihtiyarî tahkîm” kısmıyla ilgili değildir. Bilakis bu “Kararname”, taraflar razı olmasa bile şer‘î hâkim tarafından atanan hakemler ve onların hükümlerinin uygulanmasının zorunlu olan “mecburî tahkîm” kısmına dairdir. Zira hâkimin tayin ettiği hakemler, “mecburî tahkîm” türü ile ilgilidir.301
Türkiye’deki pek çok çağdaş araştırmacı,302 1917 Tarihli Hukuk-ı Aile
Kararnamesi’ne atıfta bulunarak eşler arasında şiddetli geçimsizlik ve fena muamele baş gösterdiğinde sorunu çözmek için tahkîme başvurmayı önermektedirler. Bu
299 Kurtubî, el-Câmiʻ li-ahkâmi’l-Kur’ân, c. 5, s. 175. 300 Hukûk-ı Âile Kararnâmesi, mad. 130.
301 Bkz. Aktan, Kur’ân’a Göre Boşanma Prosedürü, s. 12.
302 Yılmaz, “Türk Medenî Kanunu’na (TMK) Göre Gerçekleşen…”, s. 274; Liv, İslâm Aile Hukukunda Evlilik Akdinin ve Boşanmanın Tescili, s. 240.
73
araştırmacılar, “Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nden” yola çıkarak günümüzdeki beşerî hukuk sistemindeki hâkimlere şer‘î kâdı rolünü yüklemektedirler.
Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde “evsafı hâiz” ve “evsaf-ı lâzımayı hâiz” ifadeleriyle yukarıda dört mezhep fıkıh eserlerinden de aktardığımız303 hakemlerin
hükümlerinin uygulanabilmesi için ısrarla hakemlerin sahip olması gereken şer‘î şartlar üzerinde durulmuştur. Söz konusu Kararnamede “hâkem olacak evsafı hâiz
olmazsa hariçten münasiplerini tayin eyler” ifadesi, tarafların ailelerinden hakemlik
şartlarını taşıyan hakem kurulu bulunamaması durumunda dışardan uygun şartları taşıyan hakemler tayin edileceğini vurgulamıştır. “1917 Tarihli Hukuk-ı Aile Kararname’si”, şer‘î hükümlerin genel çerçeve içerisinde kanunlaştırmaktan farklı bir şey değildir. Dolayısıyla söz konusu kararname, kanun olduğu için detaylara girmemiştir. Beşerî hukuk sistemine göre ise, bir kimse İslâm fıkhına göre hâkim ve hakem olma şartlarını taşımıyorsa pekâlâ hâkim olabilmektedir. Söz gelimi bir hâkim, büyük günahlar işleyen adalet vasfına sahip olmayan veya fıkhî hükümler konusunda cahil biri de olsa yine hâkimlik yapmasına beşerî hukuk sistemine göre herhangi bir engel taşımamaktadır. Hatta bir hâkim, gayri müslim ya da dinden çıkan biri olsa bile hâkim olmasında Türkiye’de herhangi bir sorun teşkil etmemektedir. Diyelim ki; beşerî hukuk sistemine göre görevlendirilen bir hâkim, adalet sıfatına sahip biri olsun. Ancak böyle bir hâkim, şer‘î devlet başkanı tarafından İslâm hukuk esaslarına göre görevini icra eden kâdı olarak atanmamıştır. Bundan sebep böyle bir yargıcın ne kendisini ne de bir başkasını hakem olarak belirlemesinin şer‘î olmadığını “Kâdı ve Şer‘î Hüküm” konusunda detaylı bir şekilde delilleriyle birlikte görmüş olduk.
Konuyla ilgili şöyle denilmiştir: “…hâkim de boşamak istemeyen ve hakemi
de kabul etmeyen kocanın hakemi yerine konabilir, bu durumda iki hakem ayrılığa karar vermiş olacakları için evlilik sona erer.”304 Bu görüşün hâkime yüklediği rol,
303 İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr ‘ale’d-Dürri’l-muhtâr, c. 5, s. 428; Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî alâ’ş-Şerhi’l-Kebîr, c. 4, s. 116; Sâvî, Hâşiyetü’s-Sâvî ale’ş-Şerhi’s-sağîr, c. 4, s. 198; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, c. 6, s. 267; Komisyon, “Talâk”, el-Mevsû‘atü’l-fıkhiyye, c. 29, s. 55; Yıldırım, “Tahkîm”, DİA, c. 39, s. 412.
74
kâdının yetkisinde olan, tarafların rızası esas alınmayan “mecburî tahkîm” kapsamına girmektedir. Bu fetvada, Türkiye’deki hâkimin Osmanlı döneminde olduğu gibi kâdıdan hiçbir farkının olmadığı düşünülüyorsa bu durumda hâkim, neden hakem yerine konuluyor ki? Hâkimin doğrudan “hâkim” sıfatıyla boşaması geçerli kabul edilebilirdi. Oysaki bu görüş sahipleri, beşerî hukuk sistemine dayanarak karar veren yargıç ile şer‘î esaslara göre hükmeden kâdı arasında bir fark olmadığı şeklindeki değerlendirmeye, bahsi geçen fetvanın bir öncesinde açıkça karşı çıkmaktadırlar. Şöyle ki: “Hangi şekilde olursa olsun devletin kanunları İslâm’ın da kanunları
sayılır, amaçlar aynıdır, detaylardaki fark önemli değildir” şeklindeki bir anlayışa ve çözüm teklifine katılmıyorum. Bunu bazı ilahiyatçılar söylüyor ama bırakın diğer ilahiyatçıları laik-seküler kesim de buna şiddetle itiraz ediyor ve “dini hukuka karıştırmayın, bizim hukukumuz şeriatı dışlamıştır...” diyorlar.305 Dolayısıyla günümüzdeki hâkim kâdı gibi görülmüyorsa o zaman hâkim, ne bir başkasını ne de kendisini hakem tayin edebilir.
Bahsi geçen fetva, sorulan bir soru üzerine verilmiştir. Şöyle ki:“Kâdi’nin
bulunmadığı yerlerde, yani darül harbde mahkeme yoluyla halledilme mecburiyeti bulunan hallerde ne yapılacaktır? Mesela nafakadan acz veya mefkûdluk veya cünun sebebiyle nikâhın feshi ancak kadı kararıyla olabilmektedir. Yine mesela müşterek mülkte maliklerden birisi mülk üzerinde yaptığı zaruri masrafları diğer maliklerden taleb edebilmek için kadıdan izin almış olmalıdır. Bu gibi hallerde müslüman taraflar kime müracaat etmelidirler? Hakem usulü bir dereceye kadar sadıra şifa olmaktadır. Ancak bilhassa nikâhın feshi gibi hallerde tarafların bir hakem üzerinde anlaşmaları veya onun hükmünü kabullenmeleri bu devirde son derece zordur.”306 Görüldüğü gibi soru, kâdının bulunmadığı ve ihtiyarî tahkîmin de uygulanmasının son derece zor olduğu durumlarda Müslümanların ne yapması ile ilgilidir. Bir başka deyişle soru, “nafakadan acz, mefkûdluk veya cünun sebebiyle nikâhın feshi ancak
kadı kararıyla halledilme mecburiyeti bulunan haller” ile ilgilidir. Bu hususlarda
karar verme yetkisi şer‘î kâdıya aittir. Dolayısıyla evlilik birliği içinde fena muamele
305 http://www.hayrettinkaraman.net/sc/00163.htm (05.02.2017). 306 http://www.hayrettinkaraman.net/yazi/hayat2/0161.htm (05.02,2017).
75
ve geçimsizlik baş gösterdiğinde günümüzde şer‘î kâdı yok ki taraflardan biri ya da her ikisi razı olmasa bile “mecburî tahkîm” yoluyla hakem görevlendirilebilsin.
Beşerî hukuk sistemlerindeki bir hâkimin, kâdı veya hakem olamayacağına dair oldukça fazla deliller bulunmaktadır.307 Zaten vakıada da böyle bir şey yok.