Tarafların rızası ve hakemlerin yetkileri hususundaki fıkhî mezheplerin görüşlerine geçmeden önce şunu ifade etmek gerekmektedir. Tahkîm müessesesinin işletilebilmesi için anlaşmazlık yaşayan tarafların hakemin vereceği hükme razı olmaları şarttır. Aksi takdirde şer‘î kâdının bulunmadığı veya hakemin
238 İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr ‘ale’d-Dürri’l-muhtâr, c. 5, s. 428; Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-kebîr, c. 4, s. 116; Sâvî, Hâşiyetü’s-Sâvî ale’ş-Şerhi’s-sağîr, c. 4, s. 198; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, c. 6, s. 267; Komisyon, “Talâk”, el-Mevsû‘atü’l-fıkhiyye, c. 29, s. 55; Yıldırım, “Tahkîm”, DİA, c. 39, s. 412.
239 Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-kebîr, c. 4, s. 116; Sâvî, Hâşiyetü’s-Sâvî ale’ş-Şerhi’s- sağîr, c. 4, s.198.
59
görevlendirilmediği bir zamanda hakem kurulunun işletilmesi mümkün gözükmemektedir.
Hanefî mezhebine göre; tarafların hakem tayini konusunda işin başında hakemin belirlenmesinde rıza göstermeleri şart değildir. Hakemler, hüküm verdikten sonra tarafların onun bu hükmüne rıza göstermeleri yeterlidir.240 Nitekim Mecellenin
en son maddesi de bunu vurgulamaktadır.“Bir kimse hakem olarak tayin edilmeksizin
iki kişi arasındaki davayı çözüme kavuşturur taraflar da onun verdiği hükme rıza gösterirse veya onun hükmünü onaylarsa onun verdiği bu hüküm uygulamaya geçer.’’241 Şayet uyuşmazlık yaşayan evli çiftler, iki hakeme boşama yetkilerini
verirlerse bu durumda iki hakem, tarafların vekili konumuna geçerler. Artık bu durumda iki hakem, gerek gördükleri takdirde vekil sıfatıyla evli çiftleri birbirinden ayırmak (tefrik etme) suretiyle evliliklerini sonlandırabilirler.242
Mâlikî mezhebine göre, sadece mal ve yaralamalarla ilgili konularda tahkîm kuruluna başvurmak caiz olur. Ancak tahkîmin caiz olmadığı veya kâdının yetkisinde olan herhangi bir konuda tahkîme gidilmişse ve hakemler, hükmünü verdikten sonra hükümleri de doğru olması kaydıyla onların bu hükmü geçerli olur. Hakemlerin bu şartlarda verdikleri hükmü artık ne taraflar ne de hâkim feshetme hakları vardır.243
Mezhepler arasında hakemlere en geniş yetki Mâlikî mezhebinde verilmiştir. 1917 Tarihli Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde Mâlikî mezhebinin görüşü alınarak kanunlaştırılmıştır.244 “…Hâkim tarafeyn ailelerinden birer hâkem tayin eder… Bu
sûretle teşekkül eden aile meclis-i tarafeynin ifadât ve müdâfaâtını tedkîk ile beynlerini ıslâha çalışır. Kabil olmadığı sûrette kusur zevcde ise beynlerini tefrik eder. Ve zevcede ise mehrin tamamı veya bir kısmı üzerine muhâle‘a eyler. Hâkemler ittifak edemezler ise hâkim evsaf-ı lâzımayı hâiz diğer bir heyet-i hakemiyle veya
240 İbn Nüceym, el-Bahrü’r-râ’ik, c. 7, s. 25. 241 Mecelle, mad. 1851. َأ ِنو دِب ِنأيَصأخَش َنأيَب َةَعِقا َوألا ى َوأعَّدلا ٌدَحَأ َلَصَف اَذإ( ذ فأنَي هَمأك ح ا َزاَجَأ َو َكِلَذِب ِناَف َرَّطلا َي ِض َر َو َكِلَذ يِف َمَّكَح ي أن . ه مأك ح (
242 İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr ‘ale’d-Dürri’l-muhtâr, c. 5, s. 429, Komisyon, “Talâk”, el- Mevsû‘atü’l-fıkhiyye, c. 29, s. 54.
243 Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-kebîr, c. 4, s. 116; Sâvî, Hâşiyetü’s-Sâvî ale’ş-Şerhi’s- sağîr, c. 4, s. 199,200.
60
tarafeyne karabeti olmayan üçüncü bir hâkem tayin eyler. Hakemlerin verecekleri hüküm kat’î ve nâ-kâbil-i itirazdır.”245
Diyanet İşleri Başkanlığı ilmihalinde de Mâlikî mezhebinin hakemlerin yetkilerine ilişkin olarak görüşüne şu şekilde yer verilmiştir: “Mâlikî’lere göre
kocasının kendisine fena muamelede bulunduğu kadın hâkime başvurup boşanma talebinde bulunabilir. Bu iddiasını ispat ederse hâkim derhal boşanmaya karar verir. Ancak kadın kocasının kötü muamelede bulunduğunu ispat edemez, fakat bu sebeple boşanma talebinde de ısrar ederse hâkim her iki tarafın ailesinden uygun birer kişiyi hakem olarak seçer. Bu hakemler tarafların arasını ıslah etmeye gayret ederler. Bu mümkün olmazsa boşanmaya hükmederler. Eğer ailedeki geçimsizliğin sebebi koca ise hakemler bâin talâka, kadın ise muhâle‘aya hükmederler. İkisi arasındaki fark şuradadır ki bâin talâkta boşanmanın malî yüklerini koca üstlendiği halde, muhâle‘ada bu yüklerden tamamen veya büyük ölçüde kurtulmuş olur.”246 Mâlikî’lere göre hakem kuruluna yetki tanındıktan sonra hakemlerin vereceği hüküm, doğru olmak şartıyla taraflar ve hâkim olmak üzere herkes kabul etmek durumundadır.247
Şafiî mezhebine göre ise hakem olacak kişilere rızanın hemen ilk baştan açıkça belirtilmesi gerekir. Anlaşmazlık yaşayan tarafların tahkîme olan rızaları, hakem kurulu, hükmü verene kadar devam etmelidir. Buna göre davanın görülmesine başlanılsa hatta deliller ortaya konulsa bile taraflardan biri tahkîmden vazgeçerse hakemlerin vereceği hüküm geçersiz olur çünkü tarafların rızası sonuna kadar devam etmemiştir. Ancak hüküm çıktıktan sonra azhar (Şâfiî mezhebinde tercih konusu olan) görüşe göre, artık tarafların rıza gösterme şartı aranmaz. Şâfiî mezhebinde ikinci bir görüşe göre ise; hakemler, hüküm verdikten sonra bile tarafların buna rıza
245 Hukûk-ı Âile Kararnâmesi, mad. 130.
246 M. Akif Aydın, İlmihal 1-2, Türkiye Diyanet Vakfı Yay. Ankara 2010, c. 2, s. 236,237. 247 Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-kebîr, c. 4, s. 116.
61
göstermeleri şarttır. Zira hakem tayin eden tarafların rızaları, hükmün aslı için geçerli olduğu gibi hükmün lüzûmu/bağlayıcı olması için de geçerlidir.248
Diyanet İşleri Başkanlığı İlmihalinde Hanefî ve Şafiî mezheplerinin hakemlere yüklediği yetkiler şu şekilde ifade edilmiştir: “Hanefîler ve Şâfiîlere göre
kocanın eşine fena muamele etmesi, bir boşanma sebebi değildir. Ancak bu mümkün olmaz koca da karısını boşamaya veya muhâle‘aya yanaşmazsa bu iki mezhepte hukûken yapılacak fazla bir şey yoktur. Osmanlı Devleti'nde uzun yıllar Hanefî mezhebinin resmî mezhep olarak yürürlükte olması bu açıdan bazı problemler ortaya çıkarmamış değildir. Kadınlar istemedikleri evliliklerden kurtulmak için bazen hukûkun imkânlarını zorlamışlar, bazen da hukuk dışı yollara yönelmişlerdir.”249
Hanbelî mezhebine göre, hakemler henüz davayı çözme işine girişmemişlerse hakem tayin eden taraflardan biri, hakemlerin vereceği hükümden cayma hakkı vardır. Çünkü hüküm, tarafların ancak rızasıyla sabit olur. Bu durum henüz tasarrufta bulunmadan vekâletten vazgeçmeye benzer. Şayet hakemler anlaşmazlığı çözmeye başlamışlarsa bu durumda Hanbelî mezhebinde iki görüş bulunmaktadır:
Birincisi: Taraflardan her hangi biri tahkîmin vereceği hükümden vazgeçebilir. Zira hüküm, henüz verilmemiştir. Bu hüküm, anlaşmazlığı çözme işine henüz başlanılmamasına benzemektedir.
İkincisi: Hakemler, davayı görmeye başlamışlarsa taraflardan her hangi biri tahkîm kurulunun vereceği hükümden vazgeçemez. Şayet bu durumda vazgeçme hakkı tanınırsa taraflar, kendi menfaatlerine uygun olmayan hükmü gördükleri vakit, tahkîmden vazgeçer ve tahkîm müessesesinden beklenilen rol ortadan kaldırılmış olur.250
Görüldüğü gibi dört mezhebin bütünü de -detaylardaki görüş ayrılıkları bulunmakla birlikte- tahkîm kurulunun belirlene bilmesi için uyuşmazlık yaşayan her
248 Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, c. 6, s. 268; Komisyon, “Tahkîm”, el-Mevsû‘atü’l-fıkhiyye, c. 85, s. 221.
249 Aydın, İlmihal, c. 2, s. 236. 250 İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 95.
62
iki tarafın rıza göstermesi şarttır. Aksi takdirde şer‘î açıdan tahkîm kurulunun işletilebilmesi mümkün gözükmemektedir. Öte yandan hakemlere tanınan yetkilerle görevleri çok sınırlıdır.