Evlilik birliğinin sona ermesi fesh veya talâk yoluyla gerçekleşir.167 Bu iki
kavram arsındaki fark şöyledir: Talâk; evlilik birliğine koca tarafından son verilmesidir. Talâk, belirli olan lafızlarla gerçekleşir. Fesih ise; evlilik birliği hiç olmamış gibi evlilik akdini temelden iptal etmektir. Fesih, ya kâdının hükmüyle ya da hâkimin hükmüne gerek kalmaksızın doğrudan İslâm hukukunun hükmüyle gerçekleşir.168
Fesih, evlilik birliğinin akit anında var olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik sebebiyle bozulmasıdır. Sıhhat şartlarından birisinin eksik oluşu akit anındaki bir bozukluğu, tarafların bir arada yaşamalarının dinen mümkün olmaması akitten sonraki bir bozukluğu ifade eder. Mesela şahitsiz evlenme, akit anındaki bir bozukluktur, eşlerden birinin dinden çıkmış olması da (irtidad) akitten sonra meydana gelen dinen beraber yaşamayı imkânsız kılan bir haldir. Talâk, yani boşama ise evlilik birliğine eşlerden birisi veya her ikisi tarafından son verilmesidir. Bu son verme bazen tek taraflı bir irade beyanı ile bazen iki tarafın anlaşmasıyla bazen de mahkeme kararıyla olur. Her bir şeklin kendine has usulü ve sonuçları vardır.169
164 Zeynüddîn b. İbrâhîm b. Muhammed İbn Nüceym el-Mısrî (ö. 970/1563), el-Eşbâh ve’n-nezâ’ir ‘alâ mezhebi Ebî Hanîfe en-Nu‘man, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut/Lübnan, 1419/1999, s. 292.
) ِدأقَعألا ِطاَبِت أرا لَح (
165 Ebü’l-Abbâs Şihâbüddîn Ahmed b. İdrîs b. Abdirrahmân el-Mâlikî el-Mısrî el-Karâfî (ö. 684/1285), Envârü’l-burûk fî envâi‘l-Furûk 1-4, Âlemü’l-kütüb, Yayın yeri yok Tarih yok, c. 3, s. 269.
) )ِهِب ِحاَصِل ِنأيَض َوِعألا أنِم ٍد ِحا َو ِ ل ك بألَق
166 Ali Bardakoğlu, “Fesih”, Diyanet İslam Ansiklopedisi, TDV Yay. Ankara 2013, c. 12, s. 428. 167 Komisyon, “Fesh”, el-Mevsû‘atü’l-fıkhiyye el-Küveytiyye 1-45, Dârü’s-selâsil /Dârü’s-
safve/Tab‘ül-Vizâre, Küveyt/Mısır 1404-1427/1983-2006, c. 32, s. 137.
168 Komisyon, “Fesh”, el-Mevsû‘atü’l-fıkhiyye, c. 32, s. 135,136; https://islamqa.info/ar/133859 (07.04.2017).
43
1. Talâk, ancak kocanın irade ve lafzı ile gerçekleşir. Fesih ise; kocanın lafzı dışında gerçekleşir. Feshin gerçekleşmesi için kocanın iradesi şart değildir. İmam Şâfiî, şöyle der:170 “Kocanın telaffuz etmediği ve istemediği halde, eşler arasındaki
ayrılığa verilen her hüküm, fesihtir. Böyle bir boşama prosedürü talâk olarak isimlendirilemez çünkü koca tarafından talâk gerçekleştirilmemiştir.”171
2. Fesih evlilik birliğine derhal son verir. Evlilik birliği fesih yoluyla sonlandırıldığı vakit; koca, iddetin bitimine kadar eşine geri dönüş imkânı veren ric‘î talâk hakkına sahip değildir. Talâka gelince; bâin talâk, kocanın tek taraflı iradesi ile geri dönemeyeceği şekilde evlilik birliğine son verir. Ric‘î talâk ise iddetin bitimine kadar kocaya geri dönüş imkânı vermektedir. İddet bitince evlilik bağı tamamen çözülmüş olur.
Boşamada koca, eşini ric‘î talâk ile boşamış ise birinci ve ikinci talâktan sonra kadın razı olsun veya olmasın yeni bir akit kurmaksızın iddet süresi içinde eşine geri dönüş yapabilir.172
3. Fesih ile kocanın kullanacağı talâk sayısı azalmış olmaz. Her bir talâk ise kocanın sahip olduğu üç talâk hakkını azaltır.173 İmam Şâfiî, konuyla ilgili şöyle
demektedir: “Eşler arasında fesih meydana geldiği takdirde (talâk sayısı açısından)
ne bir boşama ne de başka talâk sayısı gerçekleşir.”174 İbn Abdilber ise fesh ve talâk arasındaki farkı şöyle ortaya koymaktadır: “Her ne kadar her ikisi de evli çiftleri
birbirinden ayırıyorsa da evlilik birliği fesih edildikten sonra karı-koca tekrar evlenmek isterlerse ilk kıydıkları nikâhlarına dönerler. Yani yeni nikâh kıyan evli çiftler gibi olurlar. Bu durumda kadın, üç talâk hakkıyla kocasının nikâhında olur.
170 https://islamqa.info/ar/133859 (07.04.2017).
171 Ebû Abdillâh Muhammed b. İdrîs b. Abbâs b. ‘Osmân b. Abdilmuttalib b. Abdimenâf el-Muttalibî el-Kureşî el-Mekkî eş-Şâfiî (ö. 204/820), el-Üm 1-8, Dârü’l-marife, Beyrut 1410/1990, c. 5, s. 128.
172 Aydın, İlmihal, c. 2, s. 224; https://islamqa.info/ar/133859 (07.04.2017). 173 Aydın, İlmihal, c. 2, s. 224.
44
Şayet talâk olmuş olsaydı erkek, karısını boşadıktan sonra karısına tekrar geri dönüş yaparsa karısı kalan iki talâk hakkıyla kocasıyla evlilik hayatını sürdürürdü.”175
4. Boşamanın sebepleri çoktur. Sebepsiz olarak da boşama gerçekleşebilir, koca tek taraflı iradesi ile karısını boşayabilir. Fesih ise; eşler arasında ayrılığı vâcip veya mubah kılan bir nedene dayanır. Bu nedenlerin örnekleri bir sonraki “kazâî boşanma sebepleri” başlığı altında arz edilecektir.176
5. Boşama erkeğin hakkı olup boşamanın gerçekleşmesi için kâdının hükmü şart değildir. Boşama, eşlerden her iki tarafın rızası ile son verilebilir. Fesih ise, şeriatın veya kâdının hükmüyle gerçekleşir. Hul‘ (belli bir bedel karşılığı) olması dışında, salt karşılıklı rıza ile evli çiftler arasında fesih meydana gelmez.177 Bu
konuda İbn Kayyim şöyle demektedir: “Belli bir bedel karşılığında (hul‘) olmaksızın
eşlerin sadece anlaşarak nikâhı fesh etme hakları olmadığı hususunda âlimler, ittifak etmişlerdir.”178
6. Zifaftan önce meydana gelen fesihlerde kadına mehir vermek gerekmediği halde, aynı durumda talâk gerçekleşirse belirli şartlarla belirlenen mehirin yarısı veya mut‘a denilen gönül alıcı bir hediye vermek gerekir. Hul‘de ise kadın, belli bir bedel karşılığında veya mehrinin tamamından ya da bir kısmından vazgeçmek suretiyle “talâk” veya “hul‘” lafzıyla kocasından kendisini boşamasını talep eder. Muhale‘anın talâk mı ya da fesh olduğu hususunda âlimler ihtilâf etmişlerdir. Muhale‘anın fesh olması daha yakın görünmektedir.179
Şimdi de kâdının varlığına mebni olarak İslâm fıkhına göre kazâî boşanmayı ele almamızın yerinde olacağını düşünüyoruz.
175 Ebû Ömer Cemâlüddîn Yûsuf b. Abdillâh b. Muhammed b. Abdilber en-Nemerî (ö. 463/1071), el- İstizkâr 1-9, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut 1421/2000, c. 6, s. 181.
176 https://islamqa.info/ar/133859 (07.04.2017). 177 https://islamqa.info/ar/133859 (07.04.2017).
178 Ebû Abdillâh Şemsüddîn Muhammed b. Ebî Bekr b. Eyyûb b. Sa‘d İbn Kayyim el-Cevziyye ed- Dımaşkî el-Hanbelî (ö. 751/1350), Zâdü’l-me‘âd fî hedyi hayri’l-‘Îbâd 1-5, Müessesetü’r- risâle/Mektebetü’l-menâr, Beyrut/Kuveyt 1415/1994, c. 5, s. 599.
179 Komisyon, “Hul‘”, el-Mevsû‘atü’l-fıkhiyye el-Kuveytiyye 1-45, Dârü’s-selâsil /Dârü’s- safve/Tab‘ül-Vizâre, Küveyt/Mısır 1404-1427/1983-2006. c. 19, s. 234-236; Aydın, İlmihal, c. 2, s. 224.
45