Evlilik birliği içinde bir kadın kocasından şer‘î olarak kâdı tarafından tefrik edilmesi (boşanması) gerekebilir. Batıda yaşayan Müslümanlar arasında ve ülkemizde Osmanlı döneminde olduğu gibi kâdı “hakikî” anlamda bulunamamasından dolayı kâdılık niteliklerini taşıyan bir âlimin hakemliğine veya adalet niteliğine sahip Müslüman bir cemaate başvurularak bu tür problemler çözüme kavuşturula bilinir. Örneğin İsveç mahkemesi, İsveç’te ikame eden evli bir çiftin boşamasına hükmetmesi ile ilgili olarak Şeyh Faysal Mevlevî şöyle diyor: “İsveç
mahkemesinin boşamaya hükmettiği İsveç’te ikame eden Müslüman evli çiftten biri ya da her ikisi İsveç vatandaşı olabilir. Böyle bir boşamanın şer‘î geçerliliği yoktur. Bu durumda yapılması gereken:
1. Boşanan çiftler, herhangi bir İslâm ülkesindeki resmî/şer‘î mahkemeye başvurmalıdır.”418 Burada hemen belirtmek gerekir ki; İslâm ülkelerinde özellikle Arap ülkelerinde genellikle medenî hukuk sistemi İslâm şeriatına göre olduğundan
417 Venşerîsî, el-Mi‘yârü’l-mu‘rib, c. 10, s. 102.
418 04.07.2001’de bu metin internette yayınlanmıştı. (nakleden: Ömerî, Nezariyyetü’t-tefriki’l-kadâ’ beyne’z-zevceyn, s.142 ).
106
dolayı bu probleme çözüm getirmek için, İslâm ülkelerindeki resmi/şer‘î mahkemelere havale etmek doğru olur.419 Fakat Türkiye şartları için bu çözüm söz
konusu olamaz. Çünkü Türkiye’deki aile hukuku laiklik prensibi gereğince beşerî hukuk sistemine dayanmaktadır.420
2. İsveç’te şer‘î evliliğin yapıldığı mercie müracaat edilmelidir.
3. Çözüm için İsveç’te Müslümanların hukukî problemlerine şer‘î çözümler arayan ve vakıada Müslümanlarca kabul gören İslâmî ilimlerde özellikle fıkıhta uzmanlaşan âlimlerden meydana gelen “fıkhî/şer‘î merkeze” gidilmelidir.421
İşte bu merkezdeki âlimler kâdılık şartlarına sahip olduklarından dolayı kâdının yokluğunda kâdı yerine geçen merciler olarak değerlendirile bilinir.
Bahsi geçen İsveç mahkemesi tarafından verilen boşama hükmü şeriat cihetiyle de geçerli ise şer‘î merkez, bunu tespit edip taraflara ilan eder. Şayet mahkemenin boşama kararı kocanın talebi üzere gerçekleşmiş ise; talâk, kocanın boşamayı telaffuz ettiği tarihte gerçekleşir. Ya da mahkemeden boşamayı talep ettiği tarihten itibaren gerçekleşir. Bu durumda İsveç’teki şer‘î merkezin rolü işaret edilen tarihten itibaren boşanmanın gerçekleştiğini ilan etmekten başka bir şey değildir.
Kadının talebi üzere mahkemenin boşamaya karar vermesi ise; koca bu talebe muvafakat etmedikçe mahkemenin boşama kararının şer‘î hiçbir geçerliliği yoktur. Zira mümkün mertebe dinî açıdan sıkıntıya düşmekten ve mefsedelerden/zararlardan kaçınmak gerekir.422 Böyle bir durumda koca boşanmayı kabul ettiği tarihten itibaren
talâk, gerçekleşir. Boşanmanın sonucu olan kadının iddet bekleme süresi de bu tarihten itibaren başlar. Koca, boşanmayı reddedip evlilik hayatının devam etmesinde
419 Bkz. Şelebî, Ahkamü’l-üsra fi’l-üsra.
420 Bkz. T.C. 1982 Anayasası, md. 2 ve 24. Aslında 1926 yılında hazırlanan TMK, İsviçre Medenî Kanunu’ndan iktibasla hazırlanmıştır. İsviçre Medenî Kanunu ise Protestan-Hıristiyan hukukuna göre düzenlenmiştir. Dolayısıyla Türk Medeni Kanunu’nun temelde Hıristiyan hukukuna dayandığı söylenebilir. Bkz. Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Aile Hukuku, İstanbul 1960, s. 166-167; a.mlf., Ailenin Çilesi Boşanma, İstanbul 1976, s. 148-149; (nakleden: Yılmaz, “Türk Medenî Kanunu’na (TMK) Göre Gerçekleşen Boşanmaların…” s. 271).
421 04.07.2001’de bu metin internette yayınlanmıştı. (nakleden: Ömerî, Nezariyyetü’t-tefriki’l-kadâ’ beyne’z-zevceyn, s.142 ).
422 http://binbayyah.net/arabic/archives/144 (03.04.2017); (nakleden: Ömerî, Nezariyyetü’t-tefriki’l- kadâ’ beyne’z-zevceyn, s. 142,143).
107
ısrarlı ise; şer‘i merkez, konuyu görüşmek üzere tarafları çağırır. Şayet taraflar, kurumun hakemliğini kabul ederlerse bu durumda fıkhî merkezin hükmü kanunî ve fıkhî açıdan uygulamaya geçirmek için yapılması gereken icraatlar yerine getirilir.423
Koca davet edilmesine rağmen gelmiyor veya nerede olduğu bilinmiyorsa zarurete binaen fıkhî merkez, kâdı mesabesinde itibar edilir. Bu şer‘î kurum, evlilik hayatının devam etmesinin imkânsız olduğunu ve kocayı karısını boşamayarak kadının zarar görmesini isteyen taraf olarak tespit ederse bu halde talâk, fıkhî kurum tarafından boşamaya hükmettiği tarihten itibaren gerçekleşir. Dolayısıyla evli çiftlerin boşaması, İsveç mahkemesinin kararıyla olmayıp şer‘î hukuka göre gerçekleşmiş olur. Öte yandan koca zarar veren kişi olmasa dahi şer‘î merkez, evlilik hayatının devam etmesini imkânsız görüyorsa boşamaya hükmedebilir.”424
Fıkhî bir kurumun veya kâdı bahsinde açıkladığımız gibi kadılık niteliklerine sahip “âlim” bir kimsenin hakemliğine başvurarak evlilik birliği içinde çıkan sorunları çözme ve gerekli gördüğü takdirde boşamaya hükmetmesi Türkiye şartlarında da başvurulabilecek şer‘î bir yöntem olduğunu düşünüyoruz. Türkiye’de uygulanan medenî kanun İsviçre medenî kanunundan alındığı için beşerî olma özelliğiyle, az önceki fetvada yer verdiğimiz İsveç’te uygulanan medenî kanunundan hiçbir farkı bulunmamaktadır.
Ancak her halükarda boşamaya şer‘î bir engelin olmadığını ve davanın haklılığının ispat edilmesi gerekir. İslâmî merkezler, mümkün mertebe çiftleri barıştırma yoluna gitmelidirler. Söz konusu merciler, uygulamalarının selameti için âlimlerden sorarak bazı fakihlerden yardım almalıdırlar. Bu konuda Britanya ve Kanada’daki şer‘î merciler, yararlı tecrübelere sahiptirler.425 Dolayısıyla
evlilik birliğini şer‘î hukuka uygun olarak sonlandırmak için kolektif bir çalışmayı gerektirir. Bundan dolayı batı ülkelerinin bazı metropol şehirlerindeki fetva kurulları,
423 (nakleden: Ömerî, Nezariyyetü’t-tefriki’l-kadâ’ beyne’z-zevceyn, s. 142,143). 424 (nakleden: Ömerî, Nezariyyetü’t-tefriki’l-kadâ’ beyne’z-zevceyn, s. 143). 425 http://binbayyah.net/arabic/archives/144 (03.04.2017).
108
İslâmî merkezler ve mescitlerin imamları ile toplantılar düzenleyerek ve kurslar vererek bahsi geçen mercilere sorumlulukları bildirilmelidir.426
Klasik dönem Mâlikî fukahasının şer‘î esasların uygulandığı asırlarda İslâm topraklarında her hangi bir nedenden ötürü şer‘î kâdı bulunamaması halinde evlilik birliği içinde çıkan problemler hususundaki görüşlerini ele almamız önem arz etmektedir.
G. Kâdının Yokluğunda Kâdı Yerine Geçecek Müslüman Bir Cemaatin