Belli bir mezhebin bir kimsenin kâdı olarak atanabilmesi için koştuğu şart ile başka bir mezhebe göre atanan kâdının, bir davada hüküm vermesi ile o hükmünün geçerli olması hususları birbirinden farklı şeylerdir.
Bir kimsenin kâdı olarak görevlendirilebilmesi için kâdılarda bulunması şart koşulan niteliklerin olması gerekir. Yukarıda söz gelimi fâsık olan bir kimsenin cumhura göre kâdılık görevine atanamayacağını belirtmiştik. Ancak başka bir
128 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid, c. 4, s. 243; Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-kebîr, c. 4, s. 129; Sâvî, Hâşiyetü’s-Sâvî ale’ş-Şerhi’s-sağîr, c. 4, s.187; İbn Cüzey el-Gırnâtî, el- Kavânînü’l-fıkhiyye, s. 195; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, c. 6, s. 262; İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 37.
129 Bkz. Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî, c. 4, s. 129; Mâverdî, el-Ahkâmü’s-sultâniyye, s. 112; Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, c. 8, s. 5936. 130 Hucurat, 49/6. ) اَي اَهُّيَا َني ٖذَّلا او نَمٰا أنِا أم كَءاَج ٌقِساَف ٍاَبَنِب او نَّيَبَتَف أنَا او بي ٖص ت اًم أوَق ٍةَلاَهَجِب او حِبأص تَف ى ٰلَع اَم أم تألَعَف َني ٖمِداَن ( 131 İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 37.
36
mezhebin kâdısı gelip Hanefî mezhebine göre fâsık bir kâdının verdiği hükmü - detaylardaki görüş ayrılıkları bulunmakla birlikte-133 bozamaz. Dolayısıyla
“kâdılarda aranan niteliklerden ihtilâf edilen şartlar” bir kâdıda bulunmasa bile böyle bir kâdının verdiği hüküm artık temyize götürülemez. Zira hâkimin verdiği hüküm Kur’ân-sünnet nassına icmâ ve celî olan kıyasa muhalif olmadıkça genel itibariyle bozulamaz.134
İctihada konu olan meselelerin hükmü, ictihad edilerek verilmişse bir başka ictihadla o hüküm feshedilemez. Zira “Bir ictihad kendisi gibi bir ictihadla
feshedilmez” kuralı icmâ ile sabittir.135 Şayet ictihadî bir meselenin hükmü ikinci bir
ictihada binaen bozulursa ikincisinin de üçüncü bir ictihadla bozulması caiz olmayı gerektirir. Nitekim bu durumda bütün ictihadî meselelerdeki hükmün değişmesi, caiz olmaktadır. Bu da kesintisiz bir şekilde taraflar arasında husumet ve çekişmeye yol açar. Çekişme de fesadın/bozgunculuğun meydana gelmesinin nedenidir. Dolayısıyla fesada yol açan şey de fesadtır. Böylece hukukî davalarda karışıklık ve istikrarsızlık baş gösterir.136
Bir kâdı, bir davayı ictihad ederek karara bağladıktan sonra benzer bir dava ikinci bir kâdıya gelirse ikinci kâdı ilk hâkimin verdiği hükmü bozamaz. Aksine ikinci kâdı ilk hâkimin verdiği hükmü kendi davasında da uygulamaya geçirir. Zira böyle bir yargılamanın sıhhati/geçerliliği konusunda icmâ bulunmaktadır.137 Âlimler, bir hâkimin ictihad ederek meyil ettiği görüşlerden herhangi biriyle davayı karara
133 Mezhepler arasındaki detaylardaki ihtilâflar için bkz. Kâsânî, Bedâ’i‘u’s-sanâ’i‘, c. 7, s. 14,15; İbn Ferhûn, Tebsıratü’l-hükkâm, c. 1, s. 78-85; Ebü’l-Hasen Takıyyüddîn Alî b. Abdilkâfî b. Alî b. Temmâm es-Sübkî (ö. 756/1355), Fetâva’s-Sübkî 1-2, Dârü’l-meârif, Yayın yeri yok Tarih yok, c. 2, s. 435,436. İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 50,52.
134 Kâsânî, Bedâ’i‘u’s-sanâ’i‘, c. 7, s. 82; İbn Ferhûn, Tebsıratü’l-hükkâm, c. 1, s. 11,79,82-85; Sübkî, Fetâva’s-Sübkî, c. 2, s. 210,436. İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 05; Zuhaylî, el-Fıkhu’l- İslâmî, c.8, s. 6249.
135 Abdulaziz b. Ahmed b. Muhammed Alauddin el-Buhârî el-Hanefî (ö. 730/1330), Keşfü’l-esrâr Şerhu Usûli’l-Pezdevî 1-4, Dârü’l-kitâbi’l-İslâmî, Yayın yeri yok Tarih yok, c. 3, s. 83; Ahmed b. Muhammed b. Osmân ez-Zerkâ el-Halebî (1357/1938), Şerhü’l-kavâ‘idi’l-fıkhiyye, Dârü’l- kalem, Dımaşk 1409/1989, s. 155.
)ِهِلثمِب ضقأني َلَ داَهِتأج ِلَا(
136 Kâsânî, Bedâ’i‘u’s-sanâ’i‘, c. 7, s. 14; İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 52; Buhârî, Keşfü’l-esrâr Şerhu Usûli’l-Pezdevî, c. 3, s. 83; Zerkâ, Şerhü’l-kavâ‘idi’l-fıkhiyye, s. 155.
37
bağlamasının caiz olduğu hususunda ittifak etmişlerdir. Şayet ikinci hâkim, birinci hâkimin hükmünü bozarsa yine zannî olan şahsî ictihadı ile bozmuş olur. Dolayısıyla bir davanın ittifakla kabul gören geçerli hükmü, hakkında ihtilâf bulunan bir görüşle bozulamaz. Çünkü ikinci hâkimin elinde kesin bir delil değil, yine ilkinde olduğu gibi ictihâdî bir delil bulunmaktadır. Böylece birinci hâkimin verdiği hüküm kat‘î/kesin delille sabit olmuş olur. Dolayısıyla geçmişe dönük olarak kat‘î/kesin delille sabit olmuş bir hüküm, içinde şüphe bulunan bir delille bozulması caiz olmaz. Öte yandan zaruret ilkesi, ictihada dayalı olarak ilk yargının bağlayıcı olmasını ve bir başka hâkim tarafından fesh edilmemesini zorunlu kılmaktadır.138
Hanbelî mezhebine göre bir hâkim, kendisine gelen bir davanın aynısı, kendisinden önce başka bir hâkim tarafından ictihada bağlı olarak karara bağlanılmışsa önceki hâkimin verdiği hükmü nassa ve icmâa muhalif olmadığı müddetçe bozamaz.139 Sözgelimi Şâfiî olan bir kâdı, Şâfiî mezhebine göre ictihadta
bulunarak bir davada hüküm verdikten sonra, aynı dava Hanefî bir kâdıya geldiği takdirde artık o hükmü Hanefî olan kâdı fesh edemez.140 Bu konuda sahâbelerin (r.a)
icmâsı bulunmaktadır.141 Hz. Ömer (r.a), bazı meselelerle ilgili olarak Hz.
Ebubekir’in (r.a) verdiği hükümlere katılmadığı halde, Hz. Ebubekir’in (r.a) o meseleler hakkındaki hükümlerini bozmamıştır. Hz. Ali (r.a), bazı konuların ictihadında, bazen sadece Hz. Ömer’e (r.a) bazen de Hz. Ömer ve Hz. Ebubekir’in (r.a) her ikisine katılmadığı halde onların verdiği hükümleri fesh etmemiştir. Dolayısıyla hiçbir halife kendinden öncekinin hükmünü fesh etmemiştir.142 Fukahanın bu konudaki en meşhur delili Hz. Ömer’in (r.a) bir kadının bıraktığı miras hakkında verdiği hükme dayanmaktadır. Kadının mirasçıları arasında kocası, kızı, anne bir olan kardeşler ve anne-baba bir olan kardeşler bulunmaktadır. Hz. Ömer (r.a), anne bir olan kardeşler ile anne-baba bir olan kardeşleri mirasta ortak etti: Terikenin üçte birini bunlar arasında eşit olarak paylaştı. Bunun üzerine bir adam:
“Ey müminlerin emiri şu ve şu yıllarda mirastan pay alma konusunda onları (sen
138 Kâsânî, Bedâ’i‘u’s-sanâ’i‘, c. 7, s. 14. 139 İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 58. 140 Zerkâ, Şerhü’l-kavâ‘idi’l-fıkhiyye, s. 155. 141 Bkz. İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 51. 142 İbn Kudâme, el-Muğnî, c. 10, s. 51.
38
daha önce) ortak etmemiştin” söyleyince Hz. Ömer (r.a), “O gün o mesele hakkında öyle hüküm vermiştik, bu gün ise böyle hüküm veriyoruz”143 dedi.
Çağdaş fıkıh âlimi Vehbe ez-Zuhaylî, ictihadî konularda kâdının verdiği hükümlerin Kur’ân-sünnet nassına, icmâ ve celî olan kıyasa aykırı olmadığı müddetçe, fesih edilmeme hükmünü tek bir mahkemenin varlığına hamletmektedir. Ancak Zuhaylî, birden fazla mahkemenin varlığı halinde ise farklı düşünmektedir.144
Bu konudaki görüşlerini şöyle ifade etmiştir: “Davalıların ilk dava açtıkları
mahkemenin verdiği hükmün kesinlik kazanmayacağını ve ilk mahkemenin kararı temyize götürülebileceği bilgisine önceden sahip iseler, ilk mahkemenin kararı fesih edile bilir. Bu durumda hukukî davalarda karışıklık da meydana gelmez, çünkü dava henüz tamamlanmamıştır. Söylediklerimizin ‘bir hüküm, hata veya yanlışlıkla verilmişse fesih edilir.’ şeklindeki fukahanın görüşleriyle desteklenmesi mümkündür. Bir hüküm temyiz mahkemesinde kesinlik kazanırsa artık o hüküm fesih edilmez.”145 Zuhaylî, günümüzdeki temyiz mahkemelerinin varlığına mebni olarak bu düşünceyi geliştirdiğini düşünüyoruz. Diğer taraftan Zuhaylî, “Bir ictihad kendisi gibi bir
ictihadla feshedilmez”146 icmâ ile sabit olan bu kuralı ve bu konuya esas teşkil eden
Hz. Ömer’in (r.a) “O gün o mesele hakkında öyle hüküm vermiştik, bu gün ise böyle
hüküm veriyoruz”147 sözünü temyiz mahkemesinde kesinlik kazanmasına
hamletmektedir.
Sonuç itibariyle yukarıda açıkladığımız “kâdılarda aranan niteliklerden ihtilâf edilen şartlar” hususunda cumhurun görüşlerini tercihe değer gördüğümüzü söyleyebiliriz. Zira cumhurun görüşleri naslara dayanmaktadır. Ancak yukarıda dört fıkıh mezhebinden ve usûl-i fıkıhtan yer verdiğimiz delillere göre bir kâdı, belli bir
143 Beyhakî, “el-Ferâid” 34/12469, (c. 6, s.281 ). ) اَهَج أو َز أتَك َرَت ٍةَأ َرأما يِف هأنَع الله َي ِض َر ِباَّطَخألا نأب رَم ع ىَضَق , اَهِ م أ َو اَهيِبَ ِلْ اَهَت َوأخِإ َو اَهِ م ِلْ اَهَت َوأخِإ َو اَهَتَنأبا َو َلاَقَف ،ًءا َوَس أم هَنأيَب َث لُّثلا َلَعَج ،ِبَ ألْا َو ِ م ألِْل ِة َوَخِ ألْا َنأيَب َو ِ م ألِْل ِة َوَخِ ألْا َنأيَب َك َّرَشَف َكَّنِإ ،َنيِنِم أؤ مألا َريِمَأ اَي :ٌل ج َر ِ رَش ت أمَل َيألا اَنأيَضَق اَم ىَلَع ِهِذَه َو ،ٍذًَِم أوَي اَنأيَضَق اَم ىَلَع َكألِت " : رَم ع َلاَقَف ،اَذَك َو اَذَك َماَع أم هَنأيَب أك َم أو ( 144 Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, c. 8, s. 6249. 145 Zuhaylî, el-Fıkhu’l-İslâmî, c. 8, s. 6249.
146 Buhârî, Keşfü’l-esrâr Şerhu Usûli’l-Pezdevî, c. 3, s. 83; Zerkâ, Şerhü’l-kavâ‘idi’l-fıkhiyye, s. 155.
39
mezhebin ictihadına göre hüküm verdikten sonra, artık o hükmün fesih edilemeyeceğini gördük. Söz gelişi kâdılarda aranan bazı şartlarda cumhura muhalif düşünen Hanefî veya Mâlikî mezheplerine göre bir kâdı, ictihadî konularda hüküm verdikten sonra o hüküm, Kur’ân-sünnet nassına İcmâ ve celî olan kıyasa aykırı olmadığı müddetçe artık cumhurun görüşüne göre de fesih edilemez. Dolayısıyla hangi mezhepten olursa olsun bir kâdının verdiği hüküm, Kur’ân-sünnet nassına icmâ ve celî olan kıyasa aykırı olmadıkça geçerlidir. Nitekim söz konusu kâdının vereceği hükmün feshe kabil olamayacağına dair148 sahâbenin icmâsından da açıkça
görmüş olduk.
2. BOŞANMA/TALÂK KAVRAMI
Lugatta, “nikâh bağını çözmek, yalnız bırakmak, salmak, serbest
bırakmak,” anlamındaki talâk kavramı,149 fıkıh terimi olarak, “belirli bir lafızla
nikâh akdinin hemen veya gelecekte kaldırılmasını” ifade eder.150
Boşanmanın farklı açıdan türleri bulunmaktadır. Biz ise konumuzla ilgisi olan evliliği sürdürebilmek için yeni akde ihtiyaç bulunup bulunmaması açısından “ric‘î” ve “bâin”, talâk çeşitlerini ele alacağız.151