H. Bazı Araştırmacıların Tahkîmle İlgili Fetvalarının Tartışılması
I. Mahkeme veya Hakem Yolu İle Evliliği Sonlandırmak
2. ÇÖZÜM YOLU OLARAK KÂDI NİTELİĞİNİ TAŞIYAN HAKEME
Geçmiş asırlarda Kâdı, savaş ve kargaşa gibi “hakikî” anlamda herhangi bir sebepten dolayı bazı bölgelerde olmamıştır. Öte yandan bir hâkim bulunmasına rağmen kâdılarda aranan niteliklerden birisinin eksik olması gibi bir nedenden ötürü
334 İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr ‘ale’d-Dürri’l-muhtâr, c. 1, s. 421; Komisyon, “Talâk”, el- Mevsû‘atü’l-fıkhiyye, c. 29, s. 11,12; bkz. Yıldırım, “Tahkîm”, DİA, c. 39, s. 412.
335 Elbânî, bu hadisin “sahih” olduğunu söylemiştir. Bkz. İbn Mâce, “Talâk” 10/8-2016 (c. 1, s. 605); Ebû Dâvûd , “Talâk” 13/ 2283 (c. 2, s. 285); Nesâî “Talâk” 27/3560 (c. 6, s. 213).
) : َرَم ع أنَع ، ٍساَّبَع ِنأبا ِنَع «
اَهَعَجا َر َّم ث ،َةَصأفَح َقَّلَط َمَّلَس َو ِهأيَلَع الله ىَّلَص ِ َّللَّا َلو س َر َّنَأ (
81
kâdı, “itibarî/izafî” olarak yok hükmünde sayılmıştır.336 İslâm fakihleri geçmiş
asırlarda buna benzer durumlar üzerinde kafa yormuşlardır ve bu duruma çözüm üretmişlerdir. İşte resmî kâdının “hakikî” veya “itibarî/izafî” anlamda olmadığı durumlarda İslâmî cemaate, âlimlere vb. mercilere başvurulmaktaydı.337 Günümüzde şer‘î mahkemenin bulunmaması ve ihtiyaçların zaruri olması sebebiyle kâdı niteliğini taşıyan şer‘î kuruluşlar ya da âlim bir hakem veyahut da adalet niteliğine sahip İslâmî bir cemaat kâdı yerine kâim olabilir. Bu durum kimi zaman “Fıkhü’l-ekalliyât” kapsamında da değerlendirilmektedir. “Fıkhü’l-ekalliyât” kavramı, ilk defa geçen yüzyılda ortaya çıkmış fıkıh literatürüne girmiş yeni bir kavramdır. Bu kavramın
“azınlık fıkhı” olarak isimlendirmesi ile ilgili çokça tartışma meydana gelmiştir.
“Avrupa Fetva ve Araştırmalar Meclisi”, “azınlık fıkhı” kavramını kullanmayı ve bu kavram ile ilgili olarak şu tanımda karar kıldı:“Fıkhü’l-ekalliyât; İslâm ülkeleri
dışında yaşayan Müslümanlarla ilgili fıkhî hükümlerdir.” 338
336 Venşerîsî, el-Mi‘yârü’l-mu‘rib, c. 10, s. 102; Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-kebîr, c. 2, s. 519; Ömerî, Nezariyyetü’t-tefriki’l-kadâ’ beyne’z-zevceyn, s. 142.
337 Kemâlüddîn Muhammed b. Abdulvâhid b. Abdülhamîd İbnü’l-Hümâm es-Sivâsî el-İskenderî (ö. 861/1457), Fethü’l-kadîr li’l-‘âcizi’l-fakîr 1-8, Matba‘atü’l-kübrâ el-Emiriyye bi bülâk Mısri’l- Mahmiyye 1316/1899, c. 5, s. 461; İbn Nüceym, el-Bahrü’r-râ’ik, c. 6, s. 298; Sirâcüddîn Ömer b. İbrâhîm b. Muhammed İbn Nüceym el-Hanefî el-Mısrî (ö. 1005/1596), en-Nehrü’l-fâ’ik Şerhu kenzi’d-dekâ’ik 1-3, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Yayın yeri yok 1422/2002, c. 3, s. 604; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr ‘ale’d-Dürri’l-muhtâr, c. 4, s. 175; İbn Ferhûn, Tebsıratü’l-hükkâm, c. 1, s. 23.
337 Ziyâüddîn Ebü’l-Mevedde (Ebü’s-Safâ, Ebü’z-Ziyâ) Halîl b. İshâk b. Mûsâ el-Cundî el-Mâlikî el- Mısrî, (ö. 776/1374), Muhtasarü’l-allâme Halîl, Dârü’l-hadis, Kahire 1426/2005, s. 118; Mevvâk, et-Tâc ve’l-iklîl, c. 5, s. 498; Venşerîsî, el-Mi‘yârü’l-mu‘rib, c. 10, s. 102, 107-109; Hattâb, Mevâhibü’l-celîl, c. 4, s. 811; Zürkânî, Şerhü’z-Zürkânî ‘alâ Muhtasari Halîl, c. 4, s. 376; Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî ale’ş-Şerhi’l-kebîr, c. 2, s. 519; Sâvî, Hâşiyetü’s-Sâvî ale’ş- Şerhi’s-sağîr, c. 2, s. 694; Ebü’l-Hasen ‘Alî b. Muhammed b. Muhammed b. Habîb el-Basrî el- Bağdâdî el-Mâverdî (ö. 450/1058), el-Hâvi’l-kebîr fî fıkhi mezhebi’l-İmâmi’ş-Şâfiî 1-19, Dârü’l-kütübi’l-ilmiyye, Lübnan/Beyrut 1419/1999. c. 16, s. 8; İmâmü’l-Haremeyn Ebü’l-Meâlî Rüknüddîn Abdülmelik b. Abdillâh b. Yûsuf b. Muhammed el-Cüveynî et-Tâî en-Nîsâbûrî (ö. 438/1047), Gıyâsü’l-ümem fi’l-tiyâŝi’z-zulem/el-Gıyâsî, Mektebetu İmâmi’l-Harameyn, Yayın yeri yok 1401/1980, s. 389-391; Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, c. 4, s. 499; Ebü’l-Abbâs Şihâbüddîn Ahmed b. Muhammed b. Muhammed İbn Hacer el-Mekkî el-Heytemî (ö. 974/1567), el-Fetâva’l- kübra’l-fıkhiyye 1-4, Mültezimü’t-tab‘ ve’n-neşr Abdülhâmid Ahmed Hanefî Bişâri‘ el-meşhed el-Hüseynî rakam:18, Mısır Tarih yok, c. 4, s. 297; Kâdî Ebû Ya‘lâ Muhammed b. el-Hüseyn b. Muhammed b. Halef el-Ferrâ’ (ö. 458/1066), el-Ahkâmü’s-sultâniyye li’l-Ferrâ’, Dârü’l- kütübi’l-ilmiyye, Beyrut Lübnan 1421/2000, s. 73.
338 http://www.islamtoday.net/bohooth/artshow-86-6715.htm (27.02.2017) .
) ملَسلْا دلَب جراخ شيعي يذلا ملسملاب ةقلعتملا ةيهقفلا ماكحلْا :وه تايلقلْا هقف (
82
(يملَسلْا ملاعلا ةطبار)/“İslâm Âlemi Birliği”; ( اكيرمأب ةعيرشلا ءاهقف عمجم)
/“Amerika Şeriat Fakihleri Kurulu”; /( ثوحبلاو ءاتفلإل يبرولْا سلجملا) “Avrupa Fetva ve Araştırmalar Meclisi” ve(يملَسلْا رمتؤملا ةمظنم) /“İslâm Konferansı
Teşkilatı” gibi kuruluşlar kâdının yokluğunda kadı yerine geçecek hakem veya merciler olarak pekâlâ değerlendirilebilinir. Bu kuruluşlar, genellikle bütün ilimlerde özellikle fıkıh ilminde uzman kadroları bünyesinde barındırmaktadır. Örneğin “Avrupa Fetva ve Araştırmalar Meclisinin” başkanlığını Yusuf el-Karâdâvî genel sekreterliğini ise Ali Muhyiddîn el-Karadâğî339 gibi ilimde uzman şahsiyetlertarafından yürütülmektedir. Vehbe ez-Zuhaylî gibi bir fıkıh âlimi vefat etmeden önce “Amerika Şeriat Fakihleri Kurulunda” üçüncü yetkili kişi340 olarak yer almaktaydı.
Evlilik birliği içinde taraflar arasında şiddetli geçimsizlik ve fena muamele baş gösterdiğinde kâdının yokluğunda fukahanın geliştirdiği çözüm yollarına başvurma hususu Türkiye’de bizim yaptığımız araştırmalara göre tartışılmamıştır. Hâlbuki asrın ulemasının kahir ekseriyeti eşler arasında çıkan problemlerde kâdılık kurumunun olmadığı günümüzde eşler arasındaki sorunu çözüme kavuşturmak için tarafları kâdı yerine geçecek şer‘î mercilere yönlendirmektedirler.341 Çünkü dört
fıkıh mezhebi kaynak eserlerinde kâdının yokluğunda kâdı yerine geçecek mercie başvurulması gerektiğini belirtmektedirler.342
339 http://www.e-cfr.org/%D9%85%D9%86-%D9%86%D8%AD%D9%86/ (03.04.2017). 340 https://www.amjaonline.org/ar/leadership-council (03.04.2017).
341 Ömerî, Nezariyyetü’t-tefriki’l-kadâ’ beyne’z-zevceyn, s. 142;
http://fatawaalsawy.com/%D8%A7%D8%AD%D9%83%D8%A7%D9%85%D8%A7%D9%84%D8 %B7%D9%84%D8%A7%D9%82/%D8%AA%D8%B7%D9%84%D9%8A%D9%82%D9%82% D8%A7%D8%B6%D9%8A%D8%BA%D9%8A%D8%B1%D9%85%D8%B3%D9%84%D9%8 %D8%A7%D9%85%D8%B1%D8%A3%D8%A9%D9%8B%D9%85%D9%86%D8%B2%D9%8 8%D8%AC%D9%87%D8%A7%D8%A7%D9%84%D9%85 (03.04.2017); https://islamqa.info/ar/194467 (05.04.2017); http://www.masress.com/akidaty/1312240405 (03.04.2017); http://binbayyah.net/arabic/archives/144 (03.04.2017).
342 İbnü’l-Hümâm, Fethü’l-kadîr, c. 5, s. 461; İbn Nüceym, el-Bahrü’r-râ’ik, c. 6, s. 298; İbn Nüceym, en-Nehru’l-Fâik Şerhu Kenzi Dekâik, c. 3, s. 604; İbn Âbidîn, Reddü’l-muhtâr ‘ale’d-Dürri’l-muhtâr, c. 4, s. 175; Cundî, Muhtasarü’l-allâme Halîl, s. 118; Mevvâk, et-Tâc ve’l-iklîl, c. 5, s. 498; Venşerîsî, el-Mi‘yârü’l-mu‘rib, c. 10, s. 107-109; Hattâb, Mevâhibü’l- celîl, c. 4, s. 811; Zürkânî, Şerhü’z-Zürkânî ‘alâ Muhtasari Halîl, c. 4, s. 376; Desûkî, Haşiyetü’d-Desûkî ‘ale’ş-Şerhi’l-kebîr, c. 2, s. 519; Sâvî, Hâşiyetü’s-Sâvî ‘ale’ş-Şerhi’s-sağîr, c. 2, s. 694; Mâverdî, el-Hâvi’l-kebîr, c. 16, s. 8; Cüveynî, Gıyâsü’l-ümem, s. 389-391; Şirbînî,
83
Fakihler, kâdı herhangi bir nedenden ötürü bulunmadığı vakit kâdılık vasıflarını taşıyan âlim bir kimse, hüküm veren ve şer‘î otorite tarafından atanan kâdı gibi değerlendirilebileceğini söylemişlerdir. Böyle bir kimseyi toplumun hakem tayin edip başvurması caizdir. Bu şahsa “muhakkem/hakem” denir. Buradaki hakem kavramı ile bir önceki konuda bahsedilen her iki tarafın kendi rıza ve ittifakları ile tayin ettiği hakem kavramından ayrı değerlendirilmelidir. Çünkü buradaki hakeme taraflardan birinin başvurabilmesi için karşı tarafın rıza ve izni aranmaz.343
Kâdı niteliğini taşıyan hakeme başvurmayla ilgili olarak farklı âlimler tarafından farklı görüşler belirtilmiştir. Şimdi kâdının yokluğunda kâdı yerine işletilecek mekanizma ile ilgili olarak fıkhî mezheblerin görüşlerinin arz edeceğiz.
A. Hanefî Mezhebine Göre Kâdının Yokluğunda Kâdı Yerine Geçecek