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A nova lei para o mercado de audiovisual conta com 43 (quarenta e três) artigos e está estruturada em dez capítulos que tratam desde as atividades básicas da indústria, até as regras de transição do antigo regime jurídico do mercado e qual o procedimento a ser seguido neste processo.

103 _{Transcrição contida nos registros mantidos pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da}

Seu primeiro capítulo busca elencar todos os conceitos utilizados pela legislação e apresentar sua definição para fins de interpretação e implementação da nova lei. Na seqüência, o Capítulo II trata dos princípios fundamentais que embasam a aplicação das normas e quais os objetivos a serem alcançados por meio do novo diploma legal104.

O Capítulo III trata das atividades que compõe o Serviço de Acesso Condicionado e contém dispositivos que tratam das limitações a que estão sujeitas as empresas que atuam nestes segmentos, que vão desde a vedação à atuação concomitante em dois segmentos, até limites de participação no capital que impedem a formação de grupos determinados ou a verticalização da cadeia produtiva.

A seu turno, o Capítulo IV dispõe especificamente das atividades de empacotamento, programação e produção de conteúdo, estabelecendo uma série de responsabilidades aos agentes destes segmentos, incluindo aí a necessidade de credenciamento junto à Ancine para atuação no mercado e a competência regulatória da agência. Determina, por exemplo, que cabe a estas empresas manter registros atualizados de seus profissionais e de seus atos societários. Altera também dispositivos da Medida Provisória 2.228-1 de 2001 adicionando atribuições a serem cumpridas pela Ancine no que diz respeito ao cumprimento das cotas de programação impostas (artigos 14 e 15), assim como impõe a necessidade de serem elaborados planos de trabalho que permitam a avaliação periódica de suas atividades, inclusive no que diz respeito aos recursos aplicados nas atividades de fomento ao audiovisual.

No Capítulo V é que está estruturado o sistema de cotas de programação e estabelecidas as obrigações das programadoras e empacotadoras no que diz respeito às medidas de estímulo ao conteúdo nacional. Deste modo, esta seção da legislação apresenta os detalhes a respeito dos horários de exibição destes conteúdos, quantidade de canais desta natureza a serem incluídos nos pacotes, bem como o tempo de duração desta política.

O Capítulo seguinte altera disposições da MP 2.228-1/2001 a respeito da Condecine e das disposições acerca do estímulo ao audiovisual, esclarecendo questões

104 _{Tais sejam: ''I - liberdade de expressão e de acesso à informação; II - promoção da diversidade}

cultural e das fontes de informação, produção e programação; III - promoção da língua portuguesa e da cultura brasileira; IV - estímulo à produção independente e regional; V - estímulo ao desenvolvimento social e econômico do País; VI - liberdade de iniciativa, mínima intervenção da administração pública e defesa da concorrência por meio da livre, justa e ampla competição e da vedação ao monopólio e oligopólio nas atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado.''

ligadas ao recolhimento da contribuição e da utilização destes recursos pela agência no fomento às atividades.

O sétimo capítulo trata da atividade de distribuição e aponta quais as empresas aptas a atuar neste segmento, bem como as condições de prestação do serviço e suas obrigações junto aos assinantes e às demais empresas do setor. Além disso, lista uma relação de canais de obrigatórios a serem incluídos nos pacotes, que consistem essencialmente nos canais públicos da Câmara dos Deputados, Senado, Supremo Tribunal Federal e demais canais com finalidades educativas e culturais.

Posteriormente, o Capítulo VIII apresenta um rol de direitos básicos dos consumidores em relação aos prestadores de serviços, sem prejuízo de aplicação das determinações do Código de Defesa do Consumidor. No Capítulo IX estão presentes as sanções aplicáveis aos agentes que descumprirem as imposições legais, bem como as condições para a aplicação destas penalidades, que podem ir de advertências, passando por multas, suspensões temporárias, até o cancelamento do credenciamento junto à Ancine (sanções previstas para programadores e empacotadores).

Finalmente, o Capítulo X contém as disposições finais e transitórias. Nesta seção se trata basicamente das regras de transição das outorgas do antigo regime regulatório para o do Serviço de Acesso Condicionado e dos procedimentos para renovação das outorgas. Além disso, delimita os prazos para adaptação às novas normas e para a expedição da regulamentação pelas agências.

Evidentemente, não cabe aqui esmiuçar todos estes dispositivos pelo fato de que os traços principais desta legislação e da reforma que visa promover no setor estão concentrados em torno de alguns elementos principais. Vale dizer, a legislação surgiu tendo como objetivo a reforma de aspectos específicos da organização do mercado, bem como do papel desempenhado pelos reguladores em relação ao setor. Portanto, o tópico seguinte será voltado a compreender de modo mais detalhado exatamente quais são estes pontos essenciais a respeito das alterações promovidas pela Lei 12.485 de 2011 no mercado de audiovisual e de que modo o influenciam.

Unificação do regime regulatório e a criação do Serviço de Acesso Condicionado

Ao contrário do espectro regulatório outrora existente, a nova lei não procura estabelecer regimes jurídicos distintos que variam de acordo com a tecnologia utilizada na distribuição dos sinais de televisão. O art. 2º, XXIII cria o denominado ‘Serviço de

Acesso Condicionado’ que passa a ser definido como: ''serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer''.

Com isso, reconhece-se que o estabelecimento por meio da legislação de um padrão tecnológico pré-determinado pode ser prejudicial ao desenvolvimento do mercado. Isso porque se está diante de uma atividade econômica que em geral é marcada por uma evolução constante, de modo que normas jurídicas que visem estabelecer previamente quais elementos técnicos devem ser observados podem se tornar obsoletas facilmente quando desafiadas pela evolução tecnológica inerente ao setor. Conforme foi demonstrado, os diplomas legais anteriores não deram conta de acompanhar os avanços ocorridos ao longo dos anos, tornando a regulação muitas vezes defasada e incapaz de lidar com circunstâncias que confrontavam diretamente suas disposições.

Inclusive, esta foi uma das principais motivações para a reforma da legislação outrora em vigor, constando tal elemento até mesmo na justificativa do PL 29 de 2007, vez que buscou principalmente lidar de uma maneira adequada com o fenômeno da convergência ao adaptar a regulação para permitir a prestação de serviços de telecomunicação na modalidade de triple play.

Destarte, através destas disposições simplifica-se a regulação sobre a distribuição, sem o risco de as normas que regem o setor se tornarem defasadas diante de inovações tecnológicas futuras.

Conforme explica FARACO:

''A definição legal do serviço, diferentemente do que ocorre em relação aos outros serviços de telecomunicações, não parte da tecnologia empregada, mas da utilidade ofertada ao usuário – distribuição de conteúdos audiovisuais em pacotes e canais condicionada à contratação remunerada. ''105.

105 _{FARACO, Alexandre Ditzel. Novo marco regulatório da televisão por assinatura. In.: Revista de Direito}

Então, no que se refere à tecnologia utilizada na distribuição há uma flexibilização do regime regulatório, já que não busca disciplinar o serviço de acordo com estes aspectos técnicos, tratando especificamente dos assuntos relacionados à organização da atividade e de sua finalidade.

Simplificação do acesso ao mercado e a abertura parcial para as empresas de telecomunicações

Sobre o acesso ao mercado, a lei promove duas alterações importantes, ambas ligadas diretamente ao segmento de distribuição. A primeira delas é a mais simples e diz respeito ao fato de que a exigência de licitação para obtenção de outorgas para a prestação de serviços deixou de existir, eliminando-se tal barreira regulamentar à entrada no mercado.

Ainda assim, há a necessidade de o potencial entrante submeter-se a um procedimento específico para que seja autorizado pela agência a desempenhar a atividade econômica, porém, agora mais simples e com regras divulgadas previamente. De acordo com o que estabelece a legislação e também regulamentação posterior editada pela ANATEL, nomeadamente as Resoluções 581 e 582 de 2012, cabe à empresa interessada a apresentação de requerimento em que se comprove a capacidade técnica para prestação do serviço para que seja autorizada a atuar no mercado. Estas normas administrativas determinam que a empresa postulante deve atender às 'condições objetivas e subjetivas' para seja autorizada a entrar no mercado. Com isso, a abertura de editais com base na oportunidade e conveniência característica do regime anterior deixa de existir, dando lugar a um procedimento predeterminado e mais claro, de modo que o atendimento destes requisitos por si só garante a obtenção de uma outorga.

O segundo aspecto relacionado ao acesso ao mercado diz respeito aos limites de atuação das empresas de telecomunicações e o grau desta abertura, como explicado anteriormente. Esta é uma das principais alterações da legislação e também uma das que mais gerou debates e controvérsias durante a sua elaboração.

Como visto, através da reforma da legislação alguns agentes demandavam a revogação das barreiras existentes na Lei do Cabo às empresas de telecomunicações e a

grupos estrangeiros para atuação no mercado de televisão por assinatura, principalmente para que pudessem utilizar as redes de transmissão valendo-se da convergência de serviços para que pudessem oferecer o já mencionado triple play.

Em razão da evolução do mercado, quando se iniciaram as discussões a respeito da reforma legal a ser promovida no setor, esta modalidade já era uma realidade em virtude de acordos privados entre grupos distintos, de modo que os principais agentes nacionais, passaram a se retirar gradativamente do segmento de distribuição. Mantinham, no entanto, suas atividades como programadores e produtores de conteúdo.

Seja por conta de uma atuação política mais ostensiva por estes agentes durante o processo legislativo, seja por uma escolha política dos legisladores, o fato é que a abertura promovida pela Lei 12.485 de 2011 às teles não é irrestrita e está limitada à distribuição de conteúdo. Em que pese o artigo 29 do referido diploma dispor que quaisquer empresas constituídas sob leis brasileiras podem operar no setor, o art. 5º da lei estabelece em seu parágrafo 1º que '' O controle ou a titularidade de participação superior a 30% (trinta por cento) do capital total e votante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços. ''.

Isso significa que, se por um lado as restrições previstas na Lei do Cabo foram revogadas pela nova legislação, outras barreiras legais foram erigidas, limitando a atuação de empresas de telecomunicações e demais distribuidoras a apenas um segmento de mercado, impedindo, deste modo, que haja algum tipo de integração vertical entre as atividades por um mesmo grupo ou empresa.

Neste aspecto, a legislação cria um mecanismo de controle da estrutura do mercado, em que se mantém a segmentação entre as atividades como modo de evitar a formação de conglomerados capazes de controlar todas as atividades do setor. Dessa forma, é possível afirmar que através da reforma legal se faz uma aposta em um modelo de desenvolvimento do mercado.

Mediante a abertura para a entrada das teles – que detêm vasta infraestrutura e capacidade de realização de investimentos - no segmento de distribuição, bem como da simplificação do processo de obtenção da outorga e a unificação do regime regulatório se busca a criação de uma economia de escala capaz de aumentar a penetração do

serviço e o conseqüente incremento da concorrência. Esta medida representa, portanto, um ganho de eficiência para o setor vez que reduz custos de transação e elimina barreiras legais para entrada de novos agentes, pois permite a utilização total da capacidade da infraestrutura voltada à distribuição. Necessariamente, o aumento da concorrência neste segmento permite que os pacotes de programação sejam oferecidos aos usuários a preços menores e, desta forma, abrangem um número maior de consumidores.

Por outro lado, ao passo que assim procede na distribuição, a criação de restrições à atuação conjunta em demais segmentos visa manter as atividades de programação e produção sob controle dos grupos nacionais principalmente106 e desvinculadas da distribuição, limitando a competição com grupos de telecomunicações que pudessem deter maior capacidade de investimento, de modo a prevenir a formação de estruturas verticais que pudessem afetar negativamente o mercado através de práticas discriminatórias em relação às atividades de concorrentes.

Indo além neste ponto, outra questão de grande importância no novo marco é a criação do que se denominou de ‘evento de interesse nacional’, cuja definição se encontra no art. 1º, XIII da lei, sendo caracterizado como '' acontecimentos públicos de natureza cultural, artística, esportiva, religiosa ou política que despertem significativo interesse da população brasileira, notadamente aqueles em que participem, de forma preponderante, brasileiros, equipes brasileiras ou seleções brasileiras''. Este conceito ganha importância na medida em que, mais adiante, a lei dispõe em seu art. 6º, incisos I e II, que as empresas de telecomunicações de interesse coletivo não podem adquirir diretamente direitos de transmissão destes eventos, nem adquirir direitos sobre obras artísticas nacionais107. Mesmo que esta prática não se configure essencialmente como a

106 _{Em que pese não terem sido criadas restrições à participação estrangeira nos segmentos de}

produção ou programação, dada a configuração do mercado brasileiro, o que se verifica é que os grupos nacionais é que acabam assumindo o protagonismo nestas atividades, principalmente no que se refere à programação. Por isso, quando se afirma que há um caráter de proteção em relação à competição com grupos estrangeiros, refere-se àqueles ligados à distribuição que eventualmente poderiam competir em outras frentes, mas, por conta da restrição legal, acabam impedidas de assim proceder. Deve-se considerar, também, que o artigo 10 da Lei determina que '' a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos.''.

107 _{A respeito desta restrição, quando se leva em conta o processo legislativo e as condições do mercado}

brasileiro, é possível afirmar aqui que esta medida voltada a impedir a aquisição direta de direitos de transmissão de eventos desta natureza esta bastante ligada à participação de grupos de interesse que buscaram restringir a participação de demais agentes de comunicações que eventualmente pudessem ameaçar suas posições no mercado, principalmente no que se refere às transmissões esportivas dentro do mercado nacional. Isso se deve ao fato de que, diferentemente de outros tipos de produções que

produção ou programação de conteúdo, esta determinação legal cria limites estritos à atuação das distribuidoras e de grupos de telecomunicações no mercado nacional.

Em outras palavras, com a criação deste tipo de restrição à integração das atividades por um mesmo agente ou grupo econômico, tem-se conseqüentemente que distribuidores e empacotadores devem recorrer a programadores e produtores diversos para atuar no mercado. Há deste modo um duplo escopo na inserção destes dispositivos na legislação.

Este mecanismo de controle da organização do setor, ao mesmo tempo em que assume a função de evitar a formação de estruturas que favoreçam comportamentos anticompetitivos e discriminatórios por parte de agentes atuantes em diferentes segmentos, também obriga que haja uma interação entre estes para que possam desempenhar regularmente suas atividades, já que o controle das diferentes escalas produtivas não pode ser detido exclusivamente por um único player.

Neste sentido:

''Diante da possibilidade desse comportamento discriminatório por quem controla a rede de distribuição de conteúdo audiovisual, o que poderia limitar a realização dos demais objetivos da lei relacionados ao fortalecimento da indústria brasileira de audiovisual, optou o legislador por um tipo de regulação que elimina o risco de discriminação impedindo o ingresso de quem teria poder econômico para tanto nos demais mercados. Há, nesse ponto, regulação estrutural prévia e restritiva ao invés de opção por modelo casuístico de controle dessas situações, baseado no direito concorrencial. [...] Optar pela separação estrutural resulta em maior garantia de contenção de

podem apresentar características bastante semelhantes e serem recepcionadas pelos espectadores a qualquer momento, as transmissões esportivas tem a característica de serem exibidas em tempo real, perdendo seu valor para os usuários caso isso ocorra em momento distinto. Assim sendo, o controle direto de uma emissora dos direitos de tais transmissões é de suma importância para a atuação no mercado. Quando levamos em conta o retrato do mercado nacional temos que estes eventos são veiculados tanto na televisão aberta, quanto fechada, e são concentrados em torno das Organizações Globo (cujo alcance de atuação se estende à programação para televisão por assinatura por meio da Globosat que organiza canais específicos destinados a tal finalidade) e em certa medida da Rede Bandeirantes. A entrada de atores com significativo poder econômico no mercado nacional em concorrência com tais grupos pela aquisição destes direitos de transmissão poderia colocar em risco suas atividades ou limitar seu escopo de atuação, o que configurava motivo suficiente para que se pleiteasse a inserção de algum tipo de restrição no texto legal durante o processo de elaboração da nova lei.

comportamentos discriminatórios excludentes contra concorrentes. ''

108

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Note-se, ademais, que a mesma restrição também vale para o controle de distribuidoras por programadores ou produtores, estendendo-se à radiodifusão109, de modo que se elimina a possibilidade de verticalização do mercado, por entender-se que a preservação da segmentação das atividades garante melhores resultados ao desenvolvimento do mercado.

É fundamental compreender, além disso, que por conta da criação de medidas de estímulo à produção audiovisual brasileira estes elementos da legislação ganham outro aspecto e passam a fazer mais sentido no contexto geral. A questão referente ao conteúdo nacional e da formulação de uma política voltada a sua promoção será tratada no tópico a seguir.

A política voltada à produção audiovisual brasileira e a ampliação da competência regulatória da ANCINE

Outro aspecto fundamental da nova lei do audiovisual é a criação de um sistema voltado ao incentivo à produção brasileira de conteúdo audiovisual e suas implicações para a dinâmica da regulação e de funcionamento do mercado.

Além das disposições a respeito da configuração do mercado e da fixação dos limites descritos no tópico anterior, a Lei 12.485/2011 busca estruturar uma política pública voltada à consolidação da atividade de produção de conteúdo por agentes nacionais. Como decorrência destas medidas há também uma ampliação do escopo de atuação da Ancine, que acaba por se consolidar como um importante agente na regulação do setor.

Tal política baseia-se fundamentalmente na criação de cotas de programação e na fixação de um tempo mínimo a ser destinado exclusivamente à exibição de produções nacionais. Conforme estabelece o artigo 16 da lei, ao menos 3h30 (três horas

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FARACO, Alexandre Ditzel. Novo marco regulatório da televisão por assinatura. In.: Revista de Direito Público da Economia - RDPE. Ano 10. n. 39. Julho/Setembro 2012. p. 9 - 22.

e meia) semanais do total da programação de canais de espaço qualificado110 em horário nobre deverão ser constituídas de conteúdo brasileiro, devendo metade ser reservada a produções independentes (produzidas por agentes não ligados diretamente a grupos que atuem na distribuição ou algum dos demais segmentos).

Tratando especificamente das programadoras brasileiras, o artigo 17 determina que a cada três canais de 'espaço qualificado' presentes em pacotes de programação, ao menos um deverá ser criado por programadora brasileira e, mais do que isso, nestes canais deverão ser exibidas por no mínimo doze horas diárias produções independentes.