İspatın Özne Bağlamlı Sınırlarını, İçine Mağdurun Yakınlarını Alacak Şekilde Genişletir.

Bu boyutun “devlet görevlileri tarafından gerçekleştirilen öldürme olayı ile ilgili olguları akrabalarının tümden erişim hakkının bulunduğu bağım- sız bir yargısal prosedür başlatmak” gibi pozitif bir yükümlülük getirdiği belirtilir.[106]_{McCann davası 2. maddenin ete kemiğe bürünmesinde bir hayli}

rol oynamış çaba sarf etmiştir. Özellikle ispat hukuku alanındaki bu çaba giderek adalete erişim, adil yargılanma ve meşru ilgili kavramını dolaylı da olsa ima eden bir duruşa sahiptir. Akraba kavramı ile hükümden etkilenenler arasına yoğun, güçlü bir ilişki, köprü kurarak, dava hakkı ya da hükmün/soruşturmanın sübjektif sınırlarında da beklenenden fazla bir genişlemeye vücut vermiştir. Bu oldukça önemlidir. Soruşturmanın sübjektif sınırlarını, içine soruşturma ve ölümden etkilenen akrabaları da alarak, etkin soruşturmayı özne bağlamında genişletmektedir.

3.4. McCann-UK Davası: İspatın Olanaklarını Adil Yargılama Hakkının Parametreleri Üzerinden Etkin, Verimli ve Doyurucu Hale Getirir.

McCann Davası’nın özellik arz eden diğer boyutu ise, soruşturmanın

bağımsız bir yargılama prosedür[107] _{dahilinde gerçekleştirilmesine yönelik}

güçlü beklentiyi açığa çıkarmasıdır. Bu oldukça anlaşılır ve etkinliğin ön koşulu olarak telakki edilecek bir tespittir. Bağımsızlık soruşturmanın şüphelilerin etki alanından uzak tutulması, onun soruşturma ve beklentileri manüple etme imkânlarının sıfırlanması olarak da tanımlanabilir. Devletin zan altında olduğu soruşturmalarda, uzantıları aracılığıyla sürece sızma ihtimali hiç kuşkusuz soruş- turmayı zehirleme potansiyelini artıracaktır. Bu anlamda etkin soruşturma, eş zamanlı olarak yansız ve bağımsız bir tahkikat anlamına gelir. Bağımlı soruş- turmanın, ölüm gerçeğini failleri ve sorumlularıyla umarlarla uyumlu olarak gerçekleştireceğini düşünmek mümkün görünmemektedir.

Hemen İfade edelim etkin soruşturmanın ne olduğu McCann/UK davası üzerinden ve bazı özellikleri öne çıkarılarak betimlenir. Buna göre; a) yargı- lamanın açık olarak gerçekleştirilmesi, b) meşru ilgililerin temsiline olanak tanınması, c) yeteri kadar tanık dinlenmiş olması, d) çelişmeli yargı ilkesinin makul derecede işletilmiş olması, e) iddia hakkının etkin bir şekilde kullanılmış olması olarak formüle edilmiştir.[108] _{Bu McCann davası üzerinden dile getirilen}

[106] McCann-BD kararı; Korff, 36 [107] Korff, 36

[108] Tarafımızdan bu şekilde kavramsallaştırılan ve lanse edilen boyutların orijinali “yargılama kamuoyuna açık yapılmıştır, başvurucular(örneğin merhumun akrabaları) hukuken temsil

ve bir soruşturmanın taşıması gereken asgari özellik veya karakteri deklare eder. Buradan bakıldığında etkin bir soruşturmanın Sözleşme’nin 6. maddesi ile dile getirilen adil yargılanma veya görünen adaletin beklentileriyle özdeşleşen bir tahkikat olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Buradan bakıldığında 2. maddenin etkin soruşturmanın nasıl olması veya nasıl yapılması gerektiği konusunda gerekli bilgiyi veya prosedürü 6. maddeden ithal ettiğini belirtebiliriz. Burada dikkatten kaçmaması gereken iki temel parametre söz konusudur. Bunlardan ilki soruşturmanın sonuçtan bağımsız olarak deonto- lojik ilkelerle bağdaşır şekilde yürüyüp yürümediği, ikincisi ise soruşturmanın diyalojik ilkelerle bağdaşıklığıdır. Her ikisi de sonuç veya hükümden bağımsız olarak etkin bir soruşturmanın selameti için çaba sarf eden ter atan ilkelerdir.

Soruşturmanın deontolojik ilkeyle uyumluluğundan kasıt onun etik ilişki değerleri üzerinden yürümesi gerektiğini unutmamasıdır. Önceden belirlenen usul ve süreçlerle uyumlu bir soruşturma usule uygunluğu ölçüsünde kamu- nun denetimine açık olabilecek bununla eş zamanlı olarak keyfiliği de açıklığı saydamlığı ve öngörülebilirliği ölçüsünde sağlamış olacaktır.

Diyalojik ilke ile kast edilen yanların eşit ve özgür olarak temsil edildiği yine tartışma masasına getirilen argüman, malzeme, dayanakları eşit ve özgürce tartışma, çürütme olanak ve kolaylığına sahip olmaklık olarak özetlemek müm- kündür. Hüküm, soruşturma hatta ölümden etkilenen herkesin bu sürece dâhil edilmesi, tabanı geniş çoğulcu ve bundan ötürü de bağlayıcı bir soruşturma inşası adil yargılamanın diyalojik boyutunun isteridir.

3.5. Seyhan-Türkiye: Başvurucunun Dayandığı Kanıtın Salt Tanık Olması, İspat Külfetinin Devlette Olduğu Hallerde Hükmü Şekillendirme Olanağı Vardır.

Salt tanık beyanının ispatı gerçekleştirmeye muktedir olmadığı içtihat edil- mektedir. [109] _{Mahkeme, delilin tanıkla sınırlandırıldığı hallerde kanıtlamanın}

yetersiz ve ikna edici olmadığı kanaatindedir. Ancak devletin yükümlülüğünün öne çıktığı, başat olduğu durumlarla mahdut olmak üzere tanıklığın dikkate alınıp değerlendirilmesi gerektiğini ifade eder. Tanık delili, kaideten tek başına başvurucunun kanıtlama yükümlülüğünü kaldıran bir aparat olarak telakki edilmez. Ancak ispat külfetinin devlette olduğu hallerde, başvurucunun dayanağı bu referans gerçek ve doğruluk testinin dayanağına dönüşebilmektedir. O halde ispat külfeti başvurucuda olduğunda tanık delili her halükarda dikkate alınıp edilmişlerdir, çok sayıda(yetmiş dokuz) görgü tanığı dinlenmiştir ve akrabaların avukatları, operasyonun planlanmasına ve icra edilmesinde yer almış askeri ve emniyet personeli de dâhil olmak kilit konumdaki tanıkları çapraz sorgulayabilmiş ve yargılama devam ederken sunumlarını yapabilmişlerdir.” Şeklindedir. McCann BD §162;Korff, 37

değerlendirilmesi gereken sahih delil olmaktan uzaklaşmaktadır. İspat külfeti devlete geçtiğinde ise başvurucunun dayandığı tanık anlatımının hükme esas alınma potansiyeli artmaktadır. İspat sahasına geçişi düşürülen eşikle mümkün olabilmektedir.

3.6. Seyhan-Türkiye: Dava Dışı Delil/Üçüncü Kişilerden Temin