Bilirkişi mütalaası iç hukukta malpraktislerin belirlenmesinde tayin edici bir kanıt olarak, gerçeğin saptanmasında önemli bir rol ve işlev üstlenmektedir. Yaşam hakkının ihlali iddialarına yönelik savunmalarda, devletin savunmasını yaslayacağı vazgeçilmez bir argümandır. Dolayısıyla hem yerel yargılama, hem de AİHM nezdindeki ihlal iddialarında bilirkişi görüşü ve uzantılarının etkin bir soruşturmada Sözleşmeyle uyumlu bir rol alıp almadıklarının gözden ırak tutulmaması, rapor ve görüşleri önemli kılan diğer nedencedir. Ölçümleme, değerlendirme ve kayıtlamanın bilirkişi incelemesine tabi olma potansiyeli ve bu potansiyelin etki ve sonuçlarını ceza hukukunun yararlarıyla sınırlı tutmaması kayıtları vitrinde tutan diğer nedencedir.
Sistem olası bir bilirkişi incelemesinin öncelikle resmi olarak atananlar arasından seçilmesini emretmektedir. Yargıtay[200] resmi bilirkişinin görev tanımı
içinde olan bir incelemenin, özel bilirkişiye yaptırılmasını usuli bir eksiklik olarak değerlendirmiştir. Ancak uygulamanın bu deneyimle tamamen uyumlu olduğunu söylemek mümkün değildir. Birçok mahkemenin bilirkişi konusunda özerk eyleyen tavrı, gerçeği arama etkinliğini resmi bilirkişi mütalaasıyla sınır- layan deneyimleri işlevsiz bırakmaktadır. Kimi düzenlemelerin idarenin taraf olduğu davalarda, idari şema içinden seçilecek bilirkişi görüşü doğrultusunda
yargıcı hüküm vermeye icbar etmesi, AİHM’in yanlarla bilirkişi arasındaki mesafeyi kollayan deneyimleriyle çelişmektedir.[201]
Adli tıp kurumu resmi bilirkişi kurumu olmakla birlikte, her zaman ve doğrudan mütalaasına başvurulan bir otorite değildir. Bu bağlamda ATK’ya başvurulabilmesi 15/a madde gereğince önceki yolların tüketilmiş olması ve bundan bir netice ede edilmemesi koşuluna bağlıdır. Deneyimler de bu kuruma doğrudan başvuruların yapılmaması konusunu öneren mantalitelerini sürdür- düklerini belirtmek gerekir. [202]
Üniversitelerin tıp fakültelerine bağlı ABD ve enstitülerin bilirkişi olarak kabul edildikleri gözetildiğinde[203], sistemin resmi bilirkişi konusunda oldukça
zengin bir rezerv ve birikme sahip olduğunu söylemek mümkündür. Bu eş zamanlı olarak, anayasanın 138 maddesinin anılan kurum ve çalışanlarıyla ilgili uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda ciddi bir ihlal riski ile karşı karşıya olduğuna karine teşkil eder.
YÖK yasası[204] ise 2659 sayılı yasanın işlerlik alanını da kapsayan ve oldukça
geniş bir alanda adli tıp konusunda bazı koşulların tahakkukuyla resmi bilirkişilik hizmeti vermeyi hükme bağlayarak bir bakıma anılan düzenlemeyi de pekiştiren bir perspektif sunar. Böylelikle başta tıp hukukundan neşet eden uyuşmazlıklarda bünyesi içindeki ihtisas birimlerine bilirkişilik yapma konusunda yetki verir.
Sistemin tıbbi girişimlerden neşet eden uyuşmazlıklarda başvuracağı resmi bilirkişilik kurumlarının birden çok olması ve bunlar arasında herhangi bir hiyerarşik sıralama ve ilişki kurulmamış olması, ATK’ nın bu konudaki tekeline son verildiğini[205] söylemek olanaklıdır. Adli Tıp Kurumu Yasası’nın 15/a ve
16/1-a maddeleri gözetildiğinde, kurumun bazı birimlerinin işlerliği kendisinden önce gelen kurumlardan alınacak raporların çözüme elverişli olmaması koşuluna endekslenmiş olması, kuruma doğrudan başvurmasını önlemekle kalmamakta, diğer kurumlarla ilişkisini de sıralı hale getirmektedir. Böylelikle diğer resmi bilirkişilere başvurulmadan ATK’den rapor alınması mümkün olmamakla birlikte, anılan silsile izlenerek elde edilen raporun da nihai olduğunu[206] ifade
etmek güçleşmektedir. Yasa yapıcı birden fazla resmi bilirkişi tayin etmekle [201] 3182 SK, 87/b; AYM 07.12.1995 T., 41/61 sayılı deneyimi ile bu icbar yargıcın yansızlığını
güvenceye alan 138 madde ile uyumsuz bulunarak iptal edilmesi, idarenin taraf olduğu davalarda idareyle hiyerarşik ilişki içinde bulunan bilirkişilerin seçilmesi ile ortaya çıkan yansızlık ve dezavantaj sorunlarını ortadan kaldırmıştır.
[202] 1.CD. 3005.2001 T.1107/2438 K Yahya Deryal; Sağlık Hukuku Problemleri, seçkin, Temmuz 2012,286
[203] 2659 SK. 31 M., Deryal, 2012,287 [204] 2547/38-2, Deryal, 2012, 287
[205] Bu düzenlemelerden çıkan sonuç, Adli Tıp Kurumu’nun tek başına ve tek yetkili bilirkişilik mercii olmadığı, üniversitelerin (Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalları) de resmi bilirkişi sayılacağıdır. Deryal, 2012, 287
birlikte onlar arasında bir hiyerarşik ilişki kurmak ya da raporları arasında doğrudan ve peşin bir üstünlük kurmaktan kaçınarak, yargısal süreci yasayla etkilemekten uzak kalmıştır.
Bu bağlamda resmi bilirkişilerden görüş alma özgürlüğü kural olmakla birlikte, eşit bu kurumlara başvuru konusunda bazı sınırlamalar getirildiğini söylemek mümkündür. Dahası, sınırlamaların alınacak raporun ağırlığını tayin edici bir etki ve güce sahip olmadığını, en netice raporları tartma yetkisinin mahkemelere ait olduğunu söylemek mümkündür.
Hemen ifade etmek gerekir ki ATK tarafından verilen raporların görünen adalet ve sonuçla özdeşleşen hükme beklenen katkıyı sunabilmesi için, olayın aydınlatmasına olanak sağlayacak debi ve niteliğe sahip olması gerekir. İhtisas bulundurmayan[207] veya olayla bağlantılı bir uzmanın yokluğunda verilen
mütalaanın, yargılama ve hükmün teleolojik ve deontolojik gereklerini karşı- ladığından söz edilemez.
Adli Tıp Genel Kurulu, iç dinamikleri tarafından verilen mütalaalar ara- sındaki çelişkileri gidermek ve yetersizliği aşmakla ödevli bir görev tanımına sahiptir. ATGK tarafından verilen mütalaalar, bu bağlamda çelişkiyi gidermekle sınırlı bir bağlayıcılığa sahip olup bu bağlayıcılık kurumsal bir bağlayıcılıktır. Dolayısıyla anılan raporun, mahkemeler tarafından bir başka görüşle test edil- mesini önleyen herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi raporun hükme esas alınması da kaideten olanaksızdır.
ATGK’ nin çelişkilerle mücadele görevinin başlaması ya da kendi dinamik- leri tarafından verilen mütalaaların yetersizliğini giderebilmesi bu rol ve işlevi harekete geçirecek gerekçelerin varlığına bağlıdır. Yargıtay, böyle bir durumda mahkemenin ATGK mütalaasına neden gerek duyulduğunu temellendirmesi gerektiğini içtihat etmiştir.[208]
ATGK kararları bağlayıcı değildir. Dolayısıyla kendi hiyerarşik olanaklarını tüketmekle içsel bir bağlayıcılık debi ve aşamasına erişen bir raporun elde ettiği bu kesinlik nihailikle, raporun dış dünyadaki etki ve sonuçlarını özdeşleştir- memek gerekir. O halde kesin olanın yargıyı bağlayacağını söylemek olanaksız olduğu gibi, delilin takdiri olma özelliği, delil serbestisi ilkesinin sunduğu ola- nakların çokluğu ile raporun duruşma salonunda kat edeceği deontolojik süreç ve güvenirliğinin sınanması aşaması birlikte değerlendirildiğinde, bağlayıcılığın kurumsal olmaktan öte bir anlam ifade etmediği tartışmasızdır.
Delil sistemimizin raporları kesin delil olarak kategorize etmekten kaçınma- sından başka, delilleri takdir konusunda sevk ve idareye verilen geniş yetkiler, [207] CGK. 12.11.1990, 1-250/276(YKD, C.17.S.10,Ekim 1991,s.1551)
[208] YCGK, YKD., CXXII, S.8,Ağustos 1996, s.1316; 4.CD.18.02.1985 T.1101/1025; 1CD.04.12.1985 T., 3785/4219; 6.CD.11.12.1985 T. 10148/12475;Deryal, 2012, 291
hukuki konularda mütalaa alma yasağı, adil yargılanma hakkının eşit ve özgür bir yargılamayı temin için aradığı delil bağlamlı ölçütlerle, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin AİHM standartları birlikte değerlendirildiğinde raporun bağlayıcı addedilmesi olanaksızdır.
Çelişmeli yargı ilkesi, dayanılan kanıtların eşit ve özgürce tartışılması, onların güçlü veya eş değer kanıtlarla çürütülmesi, gerçek doğru ve güvenirliğinin sair olanak ve araçlarla sınanmasına olanak veren eşitlikten sadır bir muhakeme aparatıdır. Bu aparatın kapsamına aldığı her rapor kuşkuludur ve böyle bir rapor orta yerde ve her türlü saldırıya karşı koyacak denli sağlam olmadıkça bağlayıcı olduğundan söz edilemez. Kesinliği bağlayıcılıkla karıştıran her giri- şim, çelişme ilkesini aştığı için hükümsüzdür. Dolayısıyla ATGK kararları da iç bağlayıcılığı veya resmi karizmasına rağmen bir başka parametre kanıt veya mütalaayla çürütülmeye elverişlidir.
Yüksek Sağlık Şurası: YSŞ’ nın adli görev tanımı; mahkemelere intikal eden tıbbi uyuşmazlıklarda tartışma konusu edilen hekim hataları konusunda müta- laayla sınırlıdır. Bu görev tanımı özü itibarıyla yargılananın kimliği üzerinden yapılan bir görev tanımı olup, yasa kapsamına alınmayan öznelerle ilgili bir spesifik görevinden söz etmek olanaksızdır. Görev tanımını ayakta tutan bir diğer parametre ise, tabibin yasa bağlamındaki tababet yani tıbbi sanat veya girişimden neşet eden yanıdır. Bu özellik , YSŞ’ nin görev tanımını iyice büzerek hekimin sair eylemlerini dışarıda bırakan bir hacme indirgemektedir. Şura’nın görev tanımını belirleyen bir diğer husus ise, faaliyetin hekimlik kapsamında olup olmadığını belirleme etkinliğidir. Bu eş zamanlı olarak Şura’ nın özne bağlamlı sınırlarının kapsam üzerinden belirlenmesi etkinliğidir.
AYM 03.06 2010 T.2009/69 E., 2010/79 sayılı kararı ile 1219 SK’nın 75 maddesi ile YSŞ’nin 84 yıllık tıbbi girişimlerde malpraktis konusundaki mütalaa tekeline son verilmiştir. Böylelikle özne bağlamlı görev tanımı varlığını korumakla birlikte, Şura’nın özne bağlamlı zorunlu bilirkişilik görevi sonlan- dırılmaktadır. Bu iptalle birlikte yargının resmi bilirkişi görüşüne mahkûm edilmesine neden olan önemli ve oldukça güçlü bir bağ da koparılmış, yargının mütalaalar üzerinden idareye bağımlı kılınması önündeki bir engel de tarih olmuştur.
YSŞ anılan özelliği ile kural olarak bilirkişi portföyünde yer alan kurum ve kişilerle diğer mahkemelerin başvurabilecekler bir kurum hüviyetine kavuş- muştur. Bu kurumun yasadan neşet eden karizmasını bertaraf etmekle birlikte, kurumun malpraktis konusundaki 84 yıllık tecrübesinin istifade sınırları içe- risinde bıraktığını unutmamak gerekir. Şura’nın adli gerçeklere hizmet ettiği sürece bu birikimin adli hizmet için bir anlam oluşturacağını unutmamak gerekir. Öte yandan kurumun idare bünyesinde çalışan hekimlerle organik
ilişkisi veya şema akrabalığı bu kurumun mütalaalarını AİHM standartları açısından sorunlu hale getireceğini unutmamak gerekir. (Buamartin-Fransa)
Hiç kuşkusuz YSŞ tarafından verilen mütalaalar da diğerleri gibi bağlayıcı değildir. Ceza muhakemesinin deontolojik ve teleolojik kaygılarının gerçeği salt bir kanıt, delil veya mütalaayla perdelemesi yargılamanın diğer delillerden istifadesini önlemektedir. Dolayısıyla bu kurumun da verdiği raporların sınırlı da olsa bir başka bilirkişi kurumu tarafından çürütülmesi veya pekiştirilmesine olanak tanıyan bir düzenleme ve sistemin varlığından söz edilebilir. Ancak evvelce de ifade edildiği üzere, kurumun görev tanımı içinde kalan kimi hususlardaki birikiminin gözetilmesi gerçeği arama faaliyetinin gözden kaçırmaması gerekir. Bu bağlamda geçmişte olduğu gibi ceza uyuşmazlıklarında başvurulması zorunlu olmakla birlikte mütalaası bağlayıcı olmayan YSŞ mütalaalarının, iptalden sonra hem zorunlu hem de bağlayıcı olmaktan çıktığını söylemek mümkündür.
Bilirkişi incelemesi talep üzerine veya kendiliğinden verilecek bir kararla mümkündür. CMK 63 ve devamı hükümleri kimin nasıl ve ne şekilde hangi konuyla mahdut olarak seçileceği konusunda doyurucu bir düzenlemeye sahip- tir. Yargıcın hukuki konularda mütalaa alma yasağı geriye özellikle anestezik malpraktislerin standartlarla veya protokollerle uyumunu sınayacak bir bilirkişi seçimini çoğu kez zorunlu hale getirmektedir. Burada gözden kaçmaması gereken ceza yargısının bilirkişinin görev tanımı konusundaki takdir marjıdır. Yasaksız alanda gerçeğin açığa çıkarılması görev tanımını lokal ve likit hale getirmesi gerekir. Bu görev tanımının lokal ve likit olmamasından ötürü inisiyatifin bilir- kişiye geçeceğini unutmamak gerekir. Aşkınlık gizilgücü olan bu alan oldukça kırılgandır ve aşkınlığa müsaittir.
Bir diğer husus, anestezik girişimlerden neşet eden hataların hangi bilirkişi veya bilirkişi heyetleri tarafından belirleneceği konusunun taşıdığı yaşamsal değerdir. Yargıcın kontrolündeki bu alanda yargıcın oldukça dikkatli ve konu- sunda otör olanları belirleyerek olgunun sınırların ötesindeki geniş bir birikim portföyü ölçüt alınarak çözülmesine olanak tanınmalıdır. Konusunda uzman olmayan, yeteri kadar birikimi bulunmayan bir heyetin gerçeğe katkı sunması güç olacaktır.
Bu konuya son vermeden şunu söylemek, insanı ve gerçeği merkez alan bir çalışmanın görevidir. Bilirkişi yargıçlaşma pratiği veya gerçeğin açığa çıkarılma- sında kendisine ayrılan rol ve işlevin ötesine geçerek aşkınlaşması kuruma ihtiyatlı yaklaşmayı meşrulaştırmaktadır. Adalet bakanlığının bu kurumu disipline etme çabalarına her gün bir yenisini ekleyerek devam etmesi, anestezik kayıtlarla yolu kesişen bilirkişilik kurumuna ihtiyatlı yaklaşmayı gerekli kılmaktadır.
10. Ölçümleme, değerlendirme Kayıtlama Zamanı/Zaman Bazlı Kayıt: