Calvelli ve Ciglio-İtalya; Powell-BK: Yaşam Hakkını, Anestezik Malkpraktislerden Kurtaracak Etkin ve Verimli Bir Adli Şema ve

Mekanizma İnşası Zorunludur:

Başvurucunun kusurundan yararlanarak hak elde edemeyeceğine ilişkin kuralın yansıması olan “tazminatın kabulü” tek başına her şeyden soyut bir başvuru engeli olmamalıdır. Birden fazla kanun yolundan bir ya da birkaçının kullanılması ile elde edilen yararın, diğer hukuki yarar ve beklentileri hüküm- den düşüren bir engele dönüşmesi Erikson kararıyla bağdaşmaz görünmektedir. Burada gözetilmesi gereken başvurunun, Sözleşme’nin birden fazla hükmünün ihlali iddialarına yaslanmasıdır. Tazminat talebi, bunlardan sadece bir tanesi olup, bu istem sadece ölümle oluşan yıkımın karşılığıyla mahduttur. Sözleşme’nin ikinci maddesinin ihlaline ilişkin ve her biri farklı neden ve argümanlara dayalı diğer iddiaların, tazminatın benimsenmesiyle eş zamanlı olarak hükümden düşürülmesi, etkin soruşturma misyonunu hayal kırıklığına uğratır.

Mahkeme ölümü çevreleyen koşulları öğrenme isteğini makul ve kabul edilebilir bulmaktadır. Ancak, tazminatın kabul edilmiş olmasının, mağduriyet sıfatını ortadan kaldırdığını dolayısıyla çocuk ile ilgili tıbbi kayıtların eksiksiz, dürüst ve bütün olarak ebeveynlere açıklanma ödevinin ortadan kalktığını içtihat eder.[124]

Mahkeme bu davayla devletin tıbbi müdahaleden kaynaklanan ölümler- deki sorumluluğunu kaideten kabul eder. Mahkeme, sağlık personelinin yük- sek mesleki standarda sahip olmaları ve hastaların yaşamlarının korunmasını sağlayan doyurucu bir düzenleme yapılması kaydıyla, sağlık personelinin tanı ve tedavideki takdir hatalarıyla personel arasındaki koordinasyon ihmalinin, devletin otomatik sorumluluğunu gerektirir olmaktan çıkarmaktadır.[125]

Burada dikkatten kaçmaması gereken husus şudur: devletin sorumluluğun- dan söz edebilmek için her şeyden önce ikinci maddeden kaynaklanan pozitif ödevini etkili olarak yerine getirmiş olmasıdır. Bu bağlamda Powell Davası lanse edildiği üzere devletin sorumlularla mücadeleyi etkin bir şekilde gerçekleştirecek bir hukuk dizge ve düzeneği inşa etmesinden başka, bu düzeneği işletecek olan personelin etkinlikle verimliliğini artıracak onun yetişmesi için gerekli teorik ve pratik eğitimi vermesi zorunludur. Bu davalı olma ihtimali olan bir devletten sözleşmenin en az beklentisi olarak betimlenebilir. Asgari umarları karşılamak kaydıyla, gelişebilecek bir eylemden ötürü devletin kayıtsız ve şartsız doğrudan sorumlu tutulmasına onay verilmemesi, devletin yaşam hakkı bağlamlı sorum- luluğunu büzen bir yaklaşımdır. Dolayısıyla tıbbi hata (mal practice) alanında [124] Powell-Birleşik Krallık; s.21; Korff,79

[125] Powell-Birleşik Krallık, no.43305/99; Sevim Güngör, no.75173/01; Doğru/Nalbant,2012, 20

devletin yaşamı koruma yükümlülüğü, hastanelerin hastaların yaşamlarını koruma için düzenlemelere sahip olmalarını sağlamayı ve ayrıca hastanede meydana gelen bir ölümün sebebini sağlık çalışanının sorumluluğunu ortaya çıkarabilecek etkili bir yargısal sistem kurmayı içerir.[126][127]_{Bu deneyim dev-}

letin pozitif yükümlülüğünü iki koşulun tahakkuk etmesiyle eş zamanlı olarak daraltmaktadır. Sorumluluğun tümüyle ortadan kaldırılmasını emreden veya öneren bir örnekten söz etmek doğru olmaz.

Bu bağlamda a) yasama yoluyla ikinci maddenin tıbbi ihmaller üzerinden ihlalini önleyecek veya minimize edecek kesin, genel, soyut, etkin, kapsayıcı ve verimli bir düzenleme gerçekleştirmek, b) Sistemin etkinliğini bertaraf ede- cek gerekli tüm önlemleri almak, sistemi işlemez kılan yavaşlatan veya başka amaçlara hizmet edecek eylemleri enterne edecek koruyucu önlemler almak, c) sistemin öneri ve emirlerine aykırı davranışlarıyla yaşam hakkını riske edenlerle etkin, verimli, zamanında ve doyurucu mücadeleyi başlatacak, sürdürecek ve sonuçlandırarak hayata geçiren bir yargı ağı ve sistemi oluşturmaktır. Powell Davası ise anılanlara bir yenisini ekleyerek sorumluluğun debisini artırır. Buna göre sadece yasal düzenleme yapmak ve kanun yoluna başvuru olanağını etkinleştirmek yükümlülüğünü yerine getirilmesi için yeterli değildir. Devletin dördüncü ödevi ise sağladığı altyapı ve organizasyonla sağlık personelinin tıbbı hatalarını minimize etmek ve ortadan kaldırmaktır.

Calvelli ve Ciglio-İtalya davası[128] _{ikinci maddeden neşet eden ve tıbbi}

girişimlerden ötürü meydana gelen ölümlerin önlenmesi ya da ölüm riskini ortadan kaldıracak, minimize edecek yasal düzenlemelerin gerçekleştirilmesini salık veren önemli deneyimlerdir. Mahkeme “ tıbbi bakımdaki hastanın ölüm nedeninin... tespit edilmesi ve sorumluların hesap vermesi için etkili bağımsız bir yargı sisteminin kurulması” gerektiğini belirtmiştir. Bu deneyim her şeyden evvel ikinci maddeden kaynaklanan yükümlülüğün yerine getirildiğinden söz edilebilmesi için;

[126] Calvelli ve Ciglio-İtalya,[BD],§49; Doğru/Nalbant, 2012, 20

[127] Devletin olumlu bir yüküm olarak hayatı koruma görevi, hastanelerde hayatını koruyacak düzenleyici tedbirlerin alınmasını ve keza hastanede vaki ölüm halinde, bunun nedenini ve gereğinde, tedaviye katılan hekimlerin sorumluluğunu saptamaya imkân verecek etkili bir adli sistemin tesisini gerekli kılar. Kom. K., Işıltan/Türkiye, ...; Gözübüyük/Gölcüklü, 2003, 162

[128] Bu davada doğumdan kısa bir süre sonra meydana gelen bir bebek ölümü ile ilgilidir. Anne A seviyesinde şeker hastası olmasında ve geçmişte zor doğum dönemi geçirmiş olmasına rağmen sorumlu doktor yine de ceninin normal bir doğum için çok büyük olup olmadığını tespit amacıyla anneyi dıştan muayene yapmamış ve doğum sırasında hazır bulunmamıştır. Doktorun doğum odasına gelmesindeki gecikmenin doğan bebeğin yaşama şansını belirgin şekilde azaltmıştır. Korff, 80

a) ölümleri önleyecek optimum düzenlemelerin gerçekleştirilmesi, b) ölüm nedeninin tespiti ile sorumluların hesap vermesine olanak sağlayan bağımsız bir yargı sistemi inşa edilmesinin zorunluluğuna işaret eder.

Bu davayı usuli güvence bakımından dikkate şayan hale getiren özellik, başvurucunun doktor aleyhine hem tazminat hem de ceza davası açmasıdır. Tazminat isteği karşılanmakla birlikte ceza davası bir dizi eksiklik ve gecikmeden ötürü zamanaşımına uğramıştır. Başvurucu bu şekildeki akıbeti, Sözleşme’nin ikinci maddesi ile bağdaşmaz bulmuştur. [129]

Mahkeme, Powell davasına benzer bir yorumla başvurucunun tazminatı kabul ettikten sonra, hukuk davasını terk etmiş olmasının diğer yaptırım- ların tatbikini önlediği kanaatindedir. Buradan hareketle de ceza davasında bazı usuli eksikliklerin varlığını tespit etmekle birlikte, araya giren tazminatla davanın takipsiz bırakılmasının davanın zamanaşımına uğraması iddiasını hükümden düşürdüğünü, dolayısıyla ihlal iddiasının reddedilmesi gerektiğini içtihat etmiştir.

Mahkeme, yaşam hakkının üçüncü kişi tarafından ve kasıt olmadan (unin- tentionally) ihlal edilmesi halinde de devletin pozitif yükümlülüğünün varlığını kabul etmekle birlikte, devletin bu konudaki yükümlülüğünü sınırlamış, dar tutmuştur. Mahkeme, yaşam hakkı ile kişi bütünlüğünün kasten ihlal edilme- diği takdirde, Sözleşme’nin ikinci maddesinden kaynaklanan etkili bir yargısal sistem kurma ödevinin ceza yargılama sistemi inşa edilmesini gerektirmediğini içtihat etmektedir.[130] _{Mahkeme bu içtihadı ile devlete sanık ve şüphelilerin}

yargılanmasına olanak sağlayacak yargılama sistemleri inşa etme ya da sorum- luluk türlerini çoğaltma ödevi yüklemekten kaçınmaktadır. Burada nicel bir artıştan çok, etkin ve verimli mücadeleyi başarılı kılacak yol ve yolların ihdas edilmiş olmasını yeterli bulunmaktadır. Yoksa çokluktan ve birçok alternatiften neşet edecek etkisizlik değildir.

Calvelli ve Ciglio davası ile mahkeme; tıbbi ihmal gibi özgün bir alanda hukuk sisteminin, cezai yolla birlikte medeni hukuk veya sadece medeni hukuk yoluyla sorumluluğun belirlenmesinin ve giderimle karşılanmasının yeterli ola- cağını belirtir.[131] _{Mahkeme pozitif yükümlülüğünü, sorumluluğunu optimum}

araç ve yöntemlerle gerçekleştirmesi, yaşam hakkının güvenceye alınması veya beklentilerin karşılanması için yeterlidir. Anılan örnek, somut olayda umarları karşılar bulunmuş, alternatif uyuşmazlık çözme yöntemlerine tevessül gereksiz addedilmiştir.

[129] Korff, 80

[130] Doğru/Nalbant, 2012, 19

Ancak burada dikkatten kaçmaması gereken husus, yaşam hakkından kaynaklanan koruyucu önlemler alma veya hukuka aykırı ve konusu suç olan eylemlerle mücadelenin etkinliğidir. Birden fazla koruma yöntemini benimse- mesine rağmen bu yöntemlerin hiç birinin yaşam hakkının duyarlılığını gözet- memesi, devletin pozitif yükümlülüğünü sözde ve işlemez olana dönüştürür. 5. İspat Sahasının Maestrosu: Etkin Soruşturmanın Paydaşı/

Yargılamanın Başat İşlevi: Delillerin Kabul Edilebilirliği:

Etkin soruşturma ile adil yargılanma hakkı arasında, kuşkunun başlamasıyla birlikte amaçlar üzerinden çalışma arkadaşlığı ve işbirliğinin başladığını söylemek mümkündür. Adil yargılanma hakkının zaman bağlamlı sınırlarının şüpheyle başlaması, adil yargılanma hakkının kapsamını içine etkin soruşturmayı alacak şekilde genleştirir. Bu bağlamda adil yargılanma hakkının delillerin kabul edilebi- lirliğine ilişkin paradigmasının etkin soruşturmanın dikkatle izlemesi gereken bir yaklaşım olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Etkin soruşturmanın verimli olabilmesi, soruşturmanın yazgısını belirleyecek kanıtların nasıl ve ne şekilde elde edilip değerlendirmesi gerektiğine ilişkin merakları da gidermesi gerekir. Dolayısıyla çalışmanın adil yargılanma hakkının delillerin kabul edilebilirliği boyutunu büyüteç altına alması ve onun yaşam hakkı tarafından ithal edilme koşullarını tartışması gerekir.