Kayıt tutma ödevine aykırılık iç hukukta sanığın istisnai de olsa aklanma- sını, yararına delil sunmasını güçleştirme ya da masumiyet ilkesini zayıflatma potansiyeline sahiptir. Sistemimizin kuşkudan sanığın yararlanması gerektiğini benimsemesi ve masumiyetin lekelenmemesini prensip edinmesi, sanığı suç- suzluğunu ispata zorlamaz, suçlamayı bertaraf etme çabasını kısıtlamayı veya ortadan kaldırmayı düşünmez.
Anestezi uzmanının olası bir şüpheden kurtulabilmesi kayıtların usulüne uygun olarak tutulmasına bağlıdır. Bu ödevden imtina edilmesi, öncelikle uzman sanığın risk alması, bilahare de devletin olası bir hak ihlali karşısında ölümün meydana gelme koşulları ve nedenini izah etme görevini ihmal ettiği manasına gelir.
Sonuç:
Anestezik girişimlerden kaynaklanan ölümler AİHS 2. maddesi ile güven- ceye alınan yaşam hakkının ilgi alanındadır. Ölümün hangi koşullarda mey- dana geldiği ve ölümün nedenlerinin etkin olarak araştırılması devletlerin bu düzenlemeden neşet eden pozitif ödevleridir. Etkin bir soruşturma yasal, idari ve yargısal birçok düzenleme yapılması, tedbir alınması ve uygulamanın denetlenmesiyle olanaklıdır.
Yaşatmakla ödevli devlet olası bir ölümün hangi koşullarda nasıl ve ne şekilde gerçekleştiğini makul bir şekilde izah etmekle ödevlidir. Nedeni makul şekilde izah edilemeyen ölümlerden kaideten devlet sorumludur. Ölümün devletin egemenliği altında gerçekleşmesi bu sorumluluğu artırarak pekiştirmektedir.
Devlet bu durumda ölümden sorumlu olmadığını kanıtlamakla yüküm- lüdür. Devletin olası bir mahkûmiyetten kurtulması ve korunması oldukça derinleşerek yayılan ispat külfetini yerine getirmekle ödevlidir.
Strasbourg Mahkemesi, deneyimlerden hareketle giderek ilerlettiği ve geliştirdiği bizim Strasbourg Delil Sistemi (SDS) olarak kavramsallaştırdığımız ispat standartları üzerinden ihlal iddialarını okumaktadır. Bu kurallar başvurucu
ile devletin tabi oldukları delil rejim ve ispat pratiğini hak ve ödevleri usuli bu güvence ve standartlar üzerinden belirlemektedir.
Mahkeme bu saptamayı yaparken yerel standart ve paradigma ile arasına mesafe koyar, yerel hükümleri bağlayıcı olmaktan çıkarır. Böylece yerel ispat kuralları, delil sistemi ile vücuda gelen hükmün etkisini sıfırlamaktadır. Yerel hükmün bağlayıcı olmaması, anestezik malkpraktislerden kaynaklanan ölüm- lerde uzmanın beraat veya mahkûmiyetine ilişkin yargılama Sözleşme’nin yaşam hakkı bağlamında sınırlı bir başka teste tabi tutulmaktadır. Bu sınamanın yerel hukuk tarafından yargılamanın yinelenmesi nedeni olması, yerel dizge ile Mahkeme arasındaki deliller üzerinden meydana gelen kod farkını önemli hale getirmektedir.
Yerel yargı otoritelerini içi hukukta malpraktisler üzerinden meydana gelen yargılamaları SDS standartları bağlamında değerlendirilmesini ya da tıp bağlamlı yerel yargılamaların yaşam hakkı çerçevesinde ve onun direktifleri doğrultusunda gerçekleştirilmesini zorunlu kılar.
Anestezik hataların çokluğu bu alanda meydana gelen yargılamalarda SDS standartlarıyla uyumlu bir yargılamanın gerçekleşmesi için devlet ve uzman tarafından yapılması gerekenlere odaklanmayı gerektirir. İspat konusu, yapıl- ması gerekenler listesinin odağına oturmaktadır. Çalışmamız olası bir ihtilafta anestezi hatalarını tartışmaya açan yargılamada neyin delil olacağını, delillerin nasıl ayıklanacağını dikkate alınıp değerlendirileceği ve bunun yarattığı etki ve sonuç hakkında meşru ilgiliyi aydınlatarak atideki risklerle tanışmasını sağlar. Tehlikelere karşı koruyucu bir rol ve işlev üstlenir.
Bu bağlamda SDS nin benimsediği ve olası bir ihtilafta ilk etapta gözettiği tıbbi delilleri, onun alt soyu anestezik kanıtlarla türevi mahiyetindeki anestezik kayıtlarla okuyucunun tanışması sağlandı. Çalışma kayıtların tanımı, kapsamı, şekli, çeşitleri gibi birçok parametre üzerinden betimleyerek onların olası bir ihtilafta üstlendiği rol ve işlevi delillerin değerlendirilmesine ilişkin kurallar üzerinden gerçekleştirdi.
Araştırmamız sistemin genel olarak kayıtların önemi, rol ve işlevini gerçek- leştirmesi için yasal tedbirleri aldığı, onların tutulması, korunması ve kurum- sallaşması için çaba sarf ettiğini, anestezi öncesi, sırası ve sonrası aşamaları şematize ederek, olası sapmaları anılan silsile ile önlemeyi amaçladığını saptadı. Bu yönüyle önemli bir eksiklikten söz edilmediğini belirledi.
Ancak kayıtların tutulması için yeterli bir pedagojik eğitimle belgelerin hukuki önemi konusunda herhangi çalışmaya tesadüf etmedi. Tartışmamız, kendisinden önce çeşitli platformlarda ele alınan tıbbi deliller bağlamlı yerel ve uluslararası eğitim, tartışma çabasının mütevazı bir bileşeni olarak en azından pratisyenlerin bu konudaki eksiğini tamamlamaları idari, adli açıdan kendile- rini bekleyen akıbeti prosesler üzerinden formüle ederek, ondan kaçınmaları
ya da karşılaştıklarında da izleyecekleri strateji ve ona uygun adımlar hakkında muhataplarına en az bilgiyi vermeyi denedi.
AİHM deneyimlerine göre, etkin soruşturma bir usul yükümlülüğüdür. Etkin soruşturmadan söz edebilmek için ölümün nasıl, neden meydana gel- diğini aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayacak bütün delillerin bütün delillerin toplanması zorunludur. Strasbourg delil sistemine göre ölümün devletin egemenliği altında meydana gelmesinden ötürü devlet ispat külfeti altındadır. Devletin bir diğer ödevi, ölümün gerçekleşmemesi için yasal, idari tüm önlemleri aldığını, etkin adli idari ve hukuki soruşturmaların gerçekleşmesi için her türlü olanak ve kolaylığı sağladığını ispatla ödevlidir.
Devlet aleyhine işleyen bu karineyi çürütebilmesi tıbbi delillere yaslanarak ölüm ile arasındaki bu bağı gevşetmek ve ortadan kaldırmasına bağlıdır. Devlete zor bu süreçte eşlik edecek tıbbi delillerin başını hiç kuşkusuz, anestezi öncesi sırası ve sonrasında yerel ve kısmen uluslararası standartlar referans alınarak oluşturulmuş kayıt içerikleri eşlik edecektir. Bu yolculuğun üzücü olmaması, ülke tıbbi uygulamalarının sınırların ötesinde hüküm giymemesi, oldukça ayrıntılı olan ve özenli bir şekilde tutulduğunda olası riskleri rahatlıkla bertaraf edecek kayıtların yöntemine uygun, standartlarla uyumlu ve özellikle zaman bazlı defolara sahip olmamasına bağlıdır.
Ölçümleme, değerlendirme ve kayıtlama üçlüsünün böyle bir yolculuğun yazgısını belirleme potansiyeli hem hukukun hem de tıbbın gözlerini bu anes- tezik etkinlikten ayırmaması bu trionun faaliyetlerinin gerçek ve doğru şekilde gerçekleştirilmesi için optimum önlemler almasını zorunlu kılar. Burada yaşanan anlık, sıradan bir kırılmanın yerel ve sınırların ötesindeki yargılamalarda gerek anestezi uzmanı gerek devlet gerekse özel sağlık sektörü için kötü bir adli sicilin başlangıcı olacaktır.
Böyle bir olasılık ortaya ilkin ikna edici ve inandırıcı olmakta güçlük çeken bir anestezik kayıt çıkarak, devletin ölümün gerçekleştiği koşullarla ölüm nedeni konusundaki ispat külfetini yerine getirmesini önleyerek mahkûmiyete çağrı yapacaktır. Ölümün devletin tasarruf alanında gerçekleşmesi devleti anestezik ölümleri önleyemeyen ve bu nedenle yaşam hakkını ihlal eden özne konumuna sokmakla kalmayacak, böyle bir hüküm politik nedenlerden bağımsız olarak sınırların berisinde yargılamanın yenilenmesi nedeni olacaktır.
Bu her şeyin sil baştan ele alınması, yaşanan adli süreçlerin bir başka argü- man, zemin ve kişilerle bir başka hukuki nedenler üzerinden yeniden başlaması demektir. Emek, zaman ve kaynak kaybı ve diğer kayıpların yaşanması mana- sına gelen bu süreci önleyecek biricik eylem, fena sayılmayan bir organizasyon şeması içinde standartlarla uyumlu bir anestezik girişimde bulunmak, teşhis ve tedavi sapmalarını sıfırlamak ve ölçümleme değerlendirme ve kayıtlamadan ödün vermemektir.
Devlet ve dolayısıyla anestezi girişimi yapan özneler üzerindeki baskının kalkması, formlara yansıyan ve tıbbi hizmetlerin kalitesini artıran tahayyül- lerden öte, ülkeyi malpraktiste şampiyon yapmayacak tasavvurlara da gereksi- nim duyulmaktadır. Organizasyon hatası ile altyapı yetersizliği memleket için AİHM’de bir sorumsuzluk nedeni olmasını memleketin siyasi tarih ve ömrü izin vermemektedir.
Tıbbi veya sağlık hizmetlerinin kalite ve kantitesi açısından gözle görülür bir çabanın varlığı söz konusu olmakla birlikte, istatistiklerin anestezi malp- raktislerin uyuşmazlık skalasında zirveye tırmanma eğilimi, bu uyumsuzluğu mahkûmiyeti tetikleyen potansiyelinin canlılığına işaret eder. Bu olup biten- lerin kontrol altında tutulması için otoritelerin ölçümleme, değerlendirme ve kayıtlamaya çokça zaman ve kaynak harcamalarını, çok yol kat etmelerini zorunlu kılmaktadır.