Hukuka aykırı olarak düzenlenmiş veya yerel mevzuatın öneri ve direktifleri doğrultusunda tanzim edilmemiş veya tutulmamış kayıtların delil olma özelliği tartışmalıdır. Gerek yaşam hakkı gerekse adil yargılanma hakkını düzenleyen hükümler birlikte değerlendirildiğinde anestezik kayıtların, delil olarak kabul edilebilmesi onların yasak, kanuna ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilme- mesi koşuluna bağlıdır. Bu bağlamda tahrif edilmiş, başkalaştırılmış ya da yasak diğer yöntemlerle elde edilen kayıtların, inandırıcılık ve ikna edicilik debileri üzerindeki derin ve yaygın kuşku, onların hükmü şekillendirme, etkileme potansiyelini tartışmalı kılar.
AY 38/6 madde kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğini emretmiştir. CMK 148 madde yasa dışı olarak elde edi- len delillerin hükmün yazgısını belirlemesine imkân tanımamaktadır. 206/2/a kanuna aykırı olarak elde edilen delilin yargılamaya sızarak hükmü inşaya katılmasını yasaklamaktadır. 206 madde yasaklı kanıtları yasaya aykırı olarak elde edilenle sınırlayarak, yasaklı delili portföyünde bir tahdide gider, daralmaya yol açar. Böylece yasayla uyumlu ancak hukukla çelişen yöntemlerle elde edilen delillerin bu açıktan yararlanmasına imkan verir.
217/2 madde yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü vasıta ile ispat edilebileceğini emretmiştir. 217. madde bu yaklaşımı ile 206 maddenin zaaflarından yararlanma potansiyeli olan kanıtları, hukukilik ölçütüyle elimine ederek hem yasa hem de hukukla bağdaşmaz yöntemlerle elde edilen kanıtların delil olma taleplerini dışlar. Öteki deyişle, oluşturduğu sıkı bir düzenekle delil olma yeteneğinden yoksun materyalin sisteme sızmasını saltık şekilde önler. Bu iki düzenleme yasal, meşru ve hukuki kaynaktan neşet etmeyen veya hukuki yöntemleri göz ardı eden uygulamalara dayalı argümanların kabul edilebilirlik testini geçmesini yasaklar, sadece yöntemine uygun elde edilen, gerçek, doğru ve doyurucu argümana delil olma olanağı tanır.
CMK 206 madde tartışılması gereken delili tanımlamaya özgülenir. Buna göre delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi, delil ile ispat edilmek istenen olayın karara etkisinin olmaması ve istemin davayı uzatmaya özgülenmesi hal- leriyle sınırlı olarak delilin tartışma olanağını yitireceğini emretmektedir. Bu bağlamda dayanılan, gösterilen veya sunulan anestezik kayıtların bu üç ihtimal söz konusu olduğunda reddi zorunludur.
Delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin test: delilin gösterilmesi, sunulması, ima edilmesi, yerinin işaret edilmesi, teşhis ve tanınmasına yarayacak bilginin verilmesi veya getirtilmesiyle başlar. Delilin duruşma salonuna getirtilmesi, sunulması veya dosyaya konulmuş olması ortaya konulması manasına gelir. Bu bağlamda delille teması önleyen her engel, kural olarak delilin ortaya konul- masını önlemiş olur. Yoğunluk ilkesi, doğrudan doğruya ilkesi gibi duyularla delillerin temasını kurarak, nesnenin bilgisine erişme olanağının gerçekliğine özgülenen ilkeleri işlevsiz bırakarak, ortaya konulma ile karakterize olan tartı- şılma işlemini bertaraf eder.
Sunulmayan, ima edilmeyen veya getirtilmeyen bir anestezik kaydın tartış- maya açılması olanaksızdır. Bu şekilde tartışma masasına gelen kaydın okunması, 209 maddesi uyarınca zorunludur. Okunan anestezik kayda yönelik olası bir kuşku veya itiraz kabul edilebilirlik üzerine bir tartışma yapılmasını zorunlu hale getirir.(CMK 215) Bu anestezik kayıtlar üzerinden kıran kırana bir mücadele- nin başladığı manasına gelir. Bu mücadele itiraz ve kuşkunun meydana geldiği ana tekabül eder. Yargılamanın her aşamasında bu tartışmanın yapılması veya delillerin ayıklanması mümkündür.
206 madde bu tartışmanın yargılamanın her aşamasında ve ilk fırsatta yapılmasına imkân vermektedir. 206 madde burada nitelikleri sayılı ve sınırlı anestezik kayıtların hükmü etkileme potansiyelini mutlak şekilde önler. Bu kabul edilebilirlik testinin ilk aşamasıdır. Yapması gereken ilk işidir. Anestezik kaydın yasal yöntemlerle aykırı olarak elde edilmiş olması, aydınlatmaya özgü- lendiği olayın hükme etkisinin olmaması, anestezik kaydın salt davayı uzatmaya yönelik olarak sunulması ve sanık, müdafi ve savcının ittifakıyla delil olmaktan çıkarılması halinde bu delillerin gerçek ve doğruluk, ikna ve inandırıcılık testine tabi tutulması mümkün değildir.
Yasama, yola birlikte devam edilecek kanıtlarla, geride bırakılacak delil- lerin ayıklanmasını kesin bir dille emretmektedir. Dolayısıyla 206 madde ile konulan eşiği aşamayan anestezik kayıtların, gerekçeleriyle birlikte red edilerek ayıklanması zorunludur. Kanıtın hükmü biçimlendirme isteğinin red edilmesiyle oluşan sendrom ve dezavantaj kararın meşru, hukuki ve doyurucu gerekçelerle temellendirilmesi zorunlu kılar. Bu yargıcın dezavantajı dengeleyecek ve içsel- leştirilmesini kolaylaştıracak ilk önlem ya da kayıtları delil olmaktan çıkaran kararı disipline eden eşsiz bir argümandır.
Ayıklama veya kanıtların reddi bir ara kararıyla gerçekleştirilmelidir. Bunun ertelenmesini öneren veya emreden bir hüküm bulunmadığı gibi, böyle kararın reddi hâkim nedeni olma veya ihsas-ı rey olarak telakki edilmesi de olanaksızdır. Onu olanaksız kılan 206 maddenin açık ve yalın direktifidir. Kaide bu olmakla birlikte olası bir krizin önlenmesini temine yönelik olarak yargıcın nihai kararla
birlikte böyle bir tefrik yapması, hükme esas alınanla, hüküm dışı bırakılan gerekçeleriyle birlikte yurttaşa izah etmesi mümkündür.
206. madde gereği anestezik kayıtların ortaya konulmasını engelleyen red kararına yönelik açık bir kanun yolu önerilmemiştir. Bu kararın hükümle bir- likte denetleneceğine delalet eder. Ancak böyle bir kararın kendiliğinden veya talep üzerine gözden geçirilmesini yasaklayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Kendiliğinden gözetme ve delil serbestîsi ilkesinin ittifakı, bu önerinin gerçek- leşme şansını yükseltmektedir.
Kanuna ve hukuka aykırı olarak elde edilen kanıtın delil olmasını yasama saltık bir dille red etmekle birlikte, Strasbourg Yargısı’ nın delillerin kabul edile- bilirliğine ilişkin standardı, bu tür delillerin tümden ve her koşulda dışlanmasını önlemektedir. Onun en azından kanuna aykırı olarak elde edilip edilmediği, diğer delillerle iletişimi, etkileşimi, ona itibar edilmemesinin hakkaniyet üzerindeki etkisi, tartışma dışı bırakılması ile yarattığı negatif etkinin karşı dengeleyicilerle kontrol edilmesi gibi parametreler bu konudaki son sözü söyleyecek olanlar- dır. Tüm bunlar bir anestezik delilden hukuka aykırı olarak elde edildiği veya yöntemine uygun olarak düzenlenmediği iddiasıyla sarfınazar edilmesini, red edilerek ortaya konulması fikrine karşı ihtiyatlı olmayı zorunlu kılmaktadır.
Bu testin gerçekleşmesinden sonra delilin kanuna aykırı olarak elde edil- diğine karar verilmesi, delilin tartışma masasından kaldırılması sonucunu doğurur. Bu halde bu delile yaslanarak hüküm kurulması mümkün değildir. Sınırlı bu kabul edilebilirlik testi, görecelidir. Göreceli bu sınama iki aşamalı- dır. İlki delilin sunulması veya getirtilmesi, ikincisi okunması, üçüncüsü onun hukuki yöntemle elde edilip edilmediğinin tartışmaya açılması ve son olarak onun potansiyelinden yararlanılması veya reddedilmesine karar verilmesidir.
Bu sınama yapılmadan delilin hükme esas alınması veya ret edilmesi kural olarak imkânsızdır. İstisnası ise 206/3 madde hükmü olup, onun ayrıksılığı işlerlik alanının dar tutulmasını gerekli kılmaktadır. İstisnanın genişletilmesi sanık, savcı ve müdafi dışındaki süje veya özneleri dışarıda bırakması onların anlaşarak bir delili dışarıda tutmaları olanağını sıfırladığı ya da anlaşma kapsa- mındaki delilden yararlanma imkânını kısıtladığı için sorunludur.
Öte yandan 206/3 maddesi bir anestezik kaydın ortaya konularak tartışıl- masını anlaşma ve ittifaka bağlı olarak önlemektedir. Bu bağlamda;
Anestezik kayıtların tümünün veya bir kısmının referans alınmasından yanların anlaşması ile olanaklıdır. Yanlardan kasıt iddia makamı, sanık veya müdafidir. Dolayısıyla anılan kimselerin ittifakı ile anestezik argümanlardan vazgeçmeye kanun imkan vermektedir. Müdahil veya diğer kanuni süjelerin tartışma veya bu yöntemle anlaşma dışı bırakılmaları eşitlik ilkesi açısından ciddi bir soruna delalet eder. Özellikle yaşam hakkı bağlamında ve adil yar- gılamanın eşitlik boyutu ve türevleri açısından konu değerlendirildiğinde bu
hükmün delillerin kabul edilebilirliği üzerinden olası bir sendroma yol açaca- ğını unutmamak lazımdır. Taraflardan birini dışarıda bırakan bu düzenleme, bazı anestezik kayıtların özellikle hasta lehine olanların dışarıda bırakan bir ittifaka neden olacaktır. Böylelikle müdahil ve olası bir başvurucunun hükmü dışarıda bırakan argüman aracılığıyla belirleme hakkı yok edilecektir. Bu ciddi bir çelişki aynı zamanda yaşam hakkı tıbbi girişim sonucu tehlikeye giren veya ölenin yakınlarının dışarıda bırakılarak adil yargılanma hakkının ihlal edilme- sine yol açacaktır. Bu etkin bir soruşturma engelidir. Bu engel devleti olası bir uyuşmazlıkta zora sokacak bir parametredir.