Em 2008, o Governador do Estado do Rio de Janeiro propôs a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de nº 132, pleiteando a interpretação conforme a Constituição dos arts. 19, II e V do Decreto-Lei 220/7561, com o objetivo de assegurar os benefícios neles previstos aos servidores públicos que mantivessem uniões homoafetivas.
Por sua vez, a Procuradoria Geral da República, com esteio na regra do art.102 §1º da Constituição Federal e nos artigos da Lei nº 9.882/89, ajuizou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de nº 178, tendo como objeto o reconhecimento do
status jurídico-familiar às parcerias entre indivíduos do mesmo sexo, para o fim de lhes atribuir os mesmos direitos e deveres conferidos aos casais em união estável.
Inicialmente, em análise de questão de ordem, ficou demonstrada a impossibilidade de se conhecer a presente ação como ADPF, já que esta é marcada pela subsidiariedade, não podendo ser ajuizada se existir outro meio eficaz a sanar a lesividade. Dessa forma, o Ministro Relator Carlos Ayres Britto resolveu no sentido do aproveitamento do feito como Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277.
O julgamento conjunto das referidas ações, nos dias 04 e 05 de maio de 2011, deu-se em razão da relação de conexão entre as questões discutidas. Na ocasião, a Suprema Corte declarou, por unanimidade e com eficácia vinculante, a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, das parcerias homoafetivas, desde que satisfeitos os mesmos pressupostos exigidos para a configuração da união estável entre homem e mulher.
O Ministro Carlos Ayres Britto, relator da decisão ora em apreço, afirmou que
não consta no texto constitucional nenhum dispositivo que remeta à conclusão de que as uniões entre indivíduos do mesmo sexo se encontram excluídas do manto protetivo do Direito __________________________
61 Art. 19 - Conceder-se-á licença:
II - por motivo de doença em pessoa da família, com vencimento e vantagens integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois terços, por outros 12 (doze) meses, no máximo; [...]
V - sem vencimento, para acompanhar o cônjuge eleito para o Congresso Nacional ou mandado servir em outras localidades se militar, servidor público ou com vínculo empregatício em empresa estadual ou particular.
das Famílias, de modo que não compete ao operador jurídico interpretar o silêncio do constituinte como desprezo a um determinado modo de viver. Merecem atenção suas palavras:
18. Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas três citadas funções de estimulação erótica, conjunção carnal e reprodução biológica, a Constituição brasileira opera por um intencional silêncio. Que já é um modo de atuar mediante o saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual “tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido” (regra de clausura ou fechamento hermético do Direito, que a nossa Constituição houve por bem positivar no inciso II do seu art. 5º, debaixo da altissonante fórmula verbal de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e que me parece consagradora do que se poderia chamar de direito de não ter dever). É falar: a Constituição Federal não dispõe, por modo expresso, acerca das três clássicas modalidades do concreto emprego do aparelho sexual humano. Não se refere explicitamente à subjetividade das pessoas para optar pelo não-uso puro e simples do seu aparelho genital (absenteísmo sexual ou voto de castidade), para usá-lo solitariamente (onanismo), ou, por fim, para utilizá-lo por modo emparceirado. Logo, a Constituição entrega o empírico desempenho de tais funções sexuais ao livre arbítrio de cada pessoa, pois o silêncio normativo, aqui, atua como absoluto respeito a algo que, nos animais em geral e nos seres humanos em particular, se define como instintivo ou da própria natureza das coisas62 (grifo no original).
O Ministro Ricardo Lewandowsky frisou, em seu voto, que a regra que impõe a
dualidade de sexos para a configuração da união estável não pode ser desconhecida do intérprete constitucional, o qual, por outro lado, também não pode desprezar a força normativa dos princípios da Constituição, em especial, o disposto em seu art.1º, III , que assegura a cada indivíduo a possibilidade de se autodeterminar da maneira como melhor lhe aprouver, elegendo seus projetos de vida de acordo com os desejos de foro íntimo, desde que isso não implique em violação aos direitos de terceiros:
E, no caso sob exame, tenho que a norma constitucional, que resultou dos debates da Assembleia Constituinte, é clara ao expressar, com todas as letras, que a união estável só pode ocorrer entre o homem e a mulher, tendo em conta, ainda, a sua possível convolação em casamento. Como, então, enquadrar-se, juridicamente, o convívio duradouro e ostensivo entre pessoas do mesmo sexo, fundado em laços afetivos, que alguns – a meu ver, de forma apropriada - denominam de “relação homoafetiva”? Ora, embora essa relação não se caracterize como uma união estável, penso que se está diante de outra forma de entidade familiar, um quarto gênero, não previsto no rol encartado no art. 226 da Carta Magna, a qual pode ser deduzida a partir de uma leitura sistemática do texto constitucional e, sobretudo, diante da necessidade de dar-se concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da preservação da intimidade e da não-discriminação por orientação sexual aplicáveis às situações sob análise.[...] Em suma, reconhecida a
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62 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277/DF. Relator: Min. Carlos
Ayres Britto. Brasília, 05 de maio de 2011. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 08 de maio de 2011, às 17h 50 min.
união homoafetiva como entidade familiar aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, qual seja, a união estável heterossexual63.
Desse modo, o Ministro esclarece que, a fim de se evitar a fragmentação do ordenamento estatal, é necessário reconhecer a existência de dois vínculos convivenciais, quais sejam a união estável entre homem e mulher, conforme o exigido no art. 226, § 3º da Carta Republicana, e a parceria homoafetiva, em respeito aos princípios da isonomia, da liberdade e da igualdade constitucionalmente assegurados.
O Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do relator, expondo, em suas
razões, que a jurisdição constitucional é instância de poder destinada a assegurar direitos e garantias individuais, inclusive das minorias. Dessa feita, defendeu que a preservação de preceitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é um pressuposto para o funcionamento do Estado Democrático de Direito, motivo pelo qual deve o Supremo Tribunal Federal exercer um controle antimajoritário no sentido de assegurar o reconhecimento das uniões homoafetivas:
Cabe enfatizar, presentes tais razões, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdição constitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração de que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execução dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão.
Na realidade, o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos das minorias deve compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo, a agenda desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos, inclusive de grupos minoritários, que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional.
Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritários, por exemplo, atuando no âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas a frustrar o exercício, por organizações minoritárias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO –MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 26.441/DF, Rel. Min.CELSO DE MELLO, v.g.) 64.
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63BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277/DF. Relator: Min. Carlos
Ayres Britto. Brasília, 05 de maio de 2011. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 08 de maio de 2011, às 17h 50 min.
O Ministro Celso de Mello continuou seu voto advertindo, ainda, que a recusa do
Estado em emprestar juridicidade aos vínculos homoafetivos acaba por conferir aos postulados da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, erigidos inclusive como cláusulas pétreas, uma proteção insuficiente, transgredindo os seus núcleos essenciais e transformando a Constituição em um diploma sem força normativa. Nesse sentido, ressaltou que as decisões reconhecedoras de direitos aos casais homossexuais têm como finalidade efetivar as próprias diretrizes constitucionais, não traduzindo, portanto, em um ativismo da Suprema Corte:
Nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a ocorrência de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espécie, por pura e simples omissão dos poderes públicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República65.
A Ministra Carmén Lúcia iniciou seu voto elucidando que “contra todas as formas de preconceito, contra quem quer que seja, há o direito constitucional. E este é um tribunal que tem a função precípua de defender [...] os direitos constitucionais” 66. Relatou,
ainda, que a fim de se superar os óbices preconceituosos e na tentativa de resgatar os homossexuais da condição de cidadão de segunda classe, o Estado deve assegurar aos casais homoafetivos o direito de constituir família nos moldes por eles desejados, atribuindo-lhes os mesmos direitos e garantias conferidos às uniões heterossexuais, pois somente assim restaria assegurado a todos o direito à liberdade:
Não seria pensável que se assegurasse constitucionalmente a liberdade e, por regra contraditória, no mesmo texto se tolhesse essa mesma liberdade, impedindo-se o exercício da livre escolha do modo de viver, pondo-se aquele que decidisse exercer o seu direito a escolhas pessoais livres como alvo de preconceitos sociais e de discriminações, à sombra do direito. A discriminação é repudiada no sistema constitucional vigente, pondo-se como objetivo fundamental da República, expresso, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, na qual se promova “o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Art. 3º, inc. III). Se a República põe, entre os seus objetivos, que o
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65BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277/DF. Relator: Min. Carlos
Ayres Britto. Brasilia, 05 de maio de 2011. Pesquisa de Jurisprudência Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp> Acesso em: 08 de maio de 2011, às 17h 50 min.
bem de todos haverá de ser promovido sem preconceito e de qualquer forma de discriminação, como se permitir, paralelamente, seja tida como válida a inteligência de regra legal, que se pretenda aplicada segundo tais princípios, a conduzir ao preconceito e à discriminação? [...] Na esteira, assim, da assentada jurisprudência dos tribunais brasileiros, que já reconhecem para fins previdenciários, fiscais, de alguns direitos sociais a união homoafetiva, tenho como procedentes as ações, nos termos dos pedidos formulados, para reconhecer admissível como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis serem reconhecidos àqueles que optam pela relação homoafetiva67.
O Ministro Marco Aurélio de Mello proferiu seu voto no sentido de não
considerar plausível a equiparação das relações homoafetivas com as sociedades de fato. Para o eminente jurista, enquanto o elemento estruturante do contrato societário, que o coloca sob o manto do direito comercial, é a vontade de associação e de conjugação de esforços para a realização de um empreendimento de cunho meramente patrimonial, as parcerias homoafetivas são pautadas no amor que gera comunhão de vida e de interesses de forma pública, contínua e duradoura, à semelhança do que ocorre com os vínculos companheris. Nesse diapasão, importante destacar a seguinte passagem do voto em comento:
Relegar as uniões homoafetivas à disciplina da sociedade de fato é não reconhecer essa modificação paradigmática no Direito Civil levada a cabo pela Constituição da República. A categoria da sociedade de fato reflete a realização de um empreendimento conjunto, mas de nota patrimonial, e não afetiva ou emocional. Sociedade de fato é sociedade irregular, regida pelo artigo 987 e seguintes do Código Civil, de vocação empresarial. Sobre o tema, Carvalho de Mendonça afirmava que as sociedades de fato são aquelas afetadas por vícios que as inquinam de nulidade, e são fulminadas por isso com o decreto de morte (Tratado de direito comercial brasileiro, 2001, p. 152 e 153) 68.
O Ministro reconheceu, portanto, em suas conclusões, a necessidade de se estender aos casais homoafetivos o mesmo regime jurídico conferido aos indivíduos em união estável, tendo em vista “a obrigação constitucional de não discriminação e de respeito à dignidade humana, às diferenças, à liberdade de orientação sexual, o que impõe o tratamento equânime entre homossexuais e heterossexuais” 69.
Entendimento semelhante restou esposado no voto do Ministro Luiz Fux, que defendeu a aplicação às parcerias entre pessoas do mesmo sexo de regramento idêntico ao dispensado aos vínculos convivenciais. Para tanto, o eminente jurista sustentou que a discriminação somente é válida quando existe uma correlação entre o fator de desigualação __________________________
67 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277/DF. Relator: Min. Carlos
Ayres Britto. Brasilia, 05 de maio de 2011. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 08 de maio de 2011, às 17h 50 min.
68 Ibidem, loc. cit. 69 Ibidem, loc. cit.
eleito e o gravame imposto a um determinado grupo de indivíduos, o que não ocorre com o caso que ora se examina:
Pois bem. O que distingue, do ponto de vista ontológico, as uniões estáveis, heteroafetivas, das uniões homoafetivas? Será impossível que duas pessoas do mesmo sexo não tenham entre si relação de afeto, suporte e assistência recíprocos? Que criem para si, em comunhão, projetos de vida duradoura em comum? Que se identifiquem, para si e para terceiros, como integrantes de uma célula única, inexoravelmente ligados? A resposta a essas questões é uma só: Nada as distingue. Assim como companheiros heterossexuais, companheiros homossexuais ligam-se e apoiam-se emocional e financeiramente; vivem juntos as alegrias e dificuldades do dia-a-dia; projetam um futuro comum. Se, ontologicamente, união estável (heterossexual) e união (estável) homoafetiva são simétricas, não se pode considerar apenas a primeira como entidade familiar. Impõe-se, ao revés, entender que a união homoafetiva também se inclui no conceito constitucionalmente adequado de família, merecendo a mesma proteção do Estado de Direito que a união entre pessoas de sexos opostos. Nesse diapasão, a distinção entre as uniões heterossexuais e as uniões homossexuais não resiste ao teste da isonomia. Para tanto, recorde-se, novamente, o magistério de ROBERT ALEXY (ob. cit., p. 395 e seguintes), para quem, inexistindo razão suficiente para o tratamento jurídico diferenciado, impõe-se o tratamento idêntico. Não há qualquer argumento razoável que ampare a diferenciação ou a exclusão das uniões homoafetivas do conceito constitucional de família. Deveras, os únicos fundamentos para a distinção entre as uniões heterossexuais e as uniões homossexuais, para fins de proteção jurídica sob o signo constitucional da família, são o preconceito e a intolerância, enfaticamente rechaçados pela Constituição já em seu preâmbulo (“[...] a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, [...]”) e também no inciso IV do art. 3º (“promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”) e, ainda, no art. 5º, caput (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, [...]”). Não se pode ceder, no caso, a considerações de ordem moral, exceto por uma, que, ao revés, é indispensável: todos os indivíduos devem ser tratados com igual consideração e respeito. É esta a base da leitura moral da Constituição propugnada por RONALD DWORKIN (Freedom’s Law: The Moral Reading of The American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, p. 7-8), que, mesmo tecendo argumentos sobre o constitucionalismo nos EUA, formula assertivas perfeitamente aplicáveis ao direito constitucional brasileiro. Confira-se:[...] o governo deve tratar todos aqueles que se sujeitam aoseu domínio como detentores de igual status moral e político; deve tentar, de boa-fé, tratá-los com igual consideração; e deve respeitar quaisquer liberdades individuais indispensáveis a esses fins, incluindo – mas não limitado a elas – as liberdades mais especificamente designadas no documento [a 14.ª Emenda à Constituição dos EUA], como as liberdades de expressão e de religião.[...] (tradução livre do inglês) 70.
A decisão do STF, no julgamento das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental, representou um marco histórico, um divisor de águas, a partir do qual se concedeu, efetivamente, dignidade a uma parcela da sociedade que, diariamente, sofre com preconceitos e discriminações nos mais diversos setores da vida. Significa um passo importante dentro de uma longa caminhada que ainda deve ser percorrida. Significou, acima __________________________
70 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277/DF. Relator: Min. Carlos
Ayres Britto. Brasília, 05 de maio de 2011. .Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 08 de maio de 2011, às 17h 50 min.
de tudo, uma lição de cidadania e de civilidade para todos aqueles que ainda oferecem resistência ao reconhecimento de direitos tão básicos do ser humano, como o direito à felicidade e à escolha do modo de viver. Que a sociedade aprenda com esse julgamento e reflita cada palavra proferida nos votos dos ministros do STF acerca da matéria. Somente assim, poderemos construir uma sociedade livre, justa, solidária e sem preconceitos.