Çevre sorunlarına bakıldığı zaman sürekli değişim ve gelişim içerisinde olduğu görülmektedir. Değişimdeki süreklilik, çevre sorunlarıyla mücadelede de sürekliliği ve
830 Maren Kirsten Ries, Die Durchbrechung der Verwaltungsakzessorietät durch § 330 d Nr. 5 StBG, MVK
Medien Verlag Köhler, Tübingen, 2003, s.2; Ünver/Nuhoğlu, s.57; Reindl, s.2.
831
Christoph Ringelmann, European Trends in Environmental Criminal Legislation, European Journal Of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 5/4, 1997, s.393-404, s.395.
832 Yılmaz-Turgut, s.314. 833 Reindl, s.2.
834
Atladı, s.29.
gelişimi zorunlu kılmaktadır. Bu sebeple, çevresel standartların belirlenmesi ve çevreyi korumaya yönelikkuralların koyulmasında ciddi zorluklar yaşanmaktadır836. Zorlukların en başında ise özellikle ceza hukuku normları ile çevrenin korunması söz konusu olduğu hallerde çevre suçlarının tipikliğinin belirlenmesi gelmektedir. Çevre sorunlarının değişim içerisinde olması, kuralların da değişim ve gelişim içerisinde olmasını gerekli kıldığından, çevreye ilişkin normların kanun seviyesinde olması, bazı hallerde çevre sorunlarıyla mücadelede yeterli hızda gelişim göstermemeye neden olmaktadır837
.
Çevre politikalarının yapılması, kıran kırana mücadele gerektiren bir hal almaktadır. Özellikle geleneksel ceza hukuku kurallarıyla, bilimsel, politik ve sosyal normlara aynı anda ve hızda cevap vermek mümkün değildir. Bu sebeple, bazı hallerde gelişen çevre hukuku, çevresel zarara yol açan eylemin çevre suçunun tipine uyup uymadığını reddederek cezalandırılmasını isteyebilir. Böyle bir durum ise çevre sorunlarının ceza normlarıyla düzenlenmesinde geleceğe yönelik suç tipi sınırlarının tasvir edilmesine, “önceden böyle bir suç tipi olabilir” denmesine neden olmaktır838
. Fakat ceza hukuku normlarının cevap verememesinden bahisle suç olarak düzenlenmeyen bir eylemin cezalandırılması ise AY m. 38 ve TCK m. 2’de düzenlenen temel ceza hukuku prensiplerinden olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini ihlal eder.
İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu bakımından suç tipini oluşturan eylemler birinci fıkra bakımından “ruhsatsız veya ruhsata aykırı” olarak bina yapan, yaptıran, ikinci fıkra bakımından ise “yapı ruhsatiyesi olmadan” başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade etmek, üçüncü fıkra bakımından ise “yapı kullanma izni alınmamış” binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade etmek denmek suretiyle tespit edilmiştir. Her üç fıkra bakımından dikkat çekici nokta idare tarafından verilen “ruhsat”tır. İdare tarafından icra edilen bir işleme aykırılık ceza hukuku bakımından cezalandırılmaktadır. Bu noktada karşımıza idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza ihdas etme yasağı ve bu yasak kapsamında yukarıda da değerlendirdiğimiz ceza hukukunun idari işlemlere bağlılığı sorunu karşımıza çıkmaktadır. Tekrardan kaçınarak sorunu ortaya koymaya çalışacağız.
Kanunilik ilkesi AY m. 38 ve 5237 sayılı TCK m. 2’de düzenlenmiştir. Hukuk devleti ilkesinin bir alt ilkesi olan kanunilik ilkesi839, hiç kimsenin fiilini işlediği sırada suç olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı sorumlu tutulmamasını, fiili işlediği sırada yürürlükte olan
836 Brickey, s.11. 837 Ries, s.5. 838 Brickey, s.11. 839
Zafer, s.54. Kanunilik ilkesinin tarihi gelişimi için bkz. Faruk Turinay, Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin Anayasal Temelleri, XII Levha, İstanbul, 2013, s.12 vd.
kanunlarda gösterilenden farklı bir cezaya mahkum olmamasını ifade eder840. Bu tanımdan hareketle, kanunilik ilkesinin “suçta” ve “cezada” kanunilik olmak üzere, iki ilkenin birleşmesi şeklinde olduğunu belirtebiliriz841
. İlke, suçların açıkça kanunla koyulmasını ve aynı şekilde cezaların da kanunla koyulması gerektiğini ifade eder842
. İlkeye göre, kanunda olmayan fiilden dolayı cezalandırılma olmayacağı gibi, kanunda olmayan bir ceza da fiile uygulanamayacaktır. Fiilin kanunda olması tek başına yeterli olmayıp, aynı zamanda fiil işlenmeden önce yasada düzenlenmiş olması gerekir843
. Fiilin niteliği ne olursa olsun kanunda suç olarak düzenlenen bir tipe uymadığı takdirde, cezalandırılması mümkün değildir844
. Demokratik düzenlerde hukuk devleti ilkesinin gereği olarak bireyler hukuka karşı da korunmalıdır. Özellikle yaptırımları itibariyle ağır sonuçlar doğuran ceza hukukuna karşı bireyin korunması gereği, kanunilik ilkesini sonuçlamaktadır. Bu kapsamda, ceza hukukunun kötüye kullanılmasının önlenmesi için suç teşkil eden eylemin kanunda tanımlanması ve karşılığının da yine kanunda gösterilmesi zorunludur845
. Bir fiilin cezalandırılabilirliğinin ve bunun için öngörülen ceza hukuku yaptırımlarının kanunla konulmuş olması hukuk devleti ilkesinin gereğidir846
. AY m. 38’de847
“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” şeklinde düzenlenen ilke, TCK m. 2/1’de AY düzenlemesi ile paralel bir şekilde “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” düzenlenmiştir.
Hem AY hem de TCK düzenlemesi karşısında, bir kimsenin fiilini işlerken kanunda suç olarak tanımlanmış olup olmadığını bilme ve bu bilgisi doğrultusunda hareket etme hakkı olduğunu belirtebiliriz. Böylelikle kanunilik ilkesi, bireylerin gerçekleştirdikleri eylemler nedeniyle sürprizlerle karşılaşmasını engellemektedir 848 . Bireylere hangi davranışları
840 İçel/Donay, s.75; Yıldız, TCK, s.4; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 17. Bs., Adalet, Ankara,
2014, s.12; Zafer, s.54.
841
İçel/Donay, s.75; Hakeri, s.12; Zafer, s.54.
842 Öztekin Tosun, Yürütme Organının Koyduğu Kaidelere Aykırılıkların Cezalandırılması, İÜHFM, C. XXVIII,
S.2, 1962, s.349-366, s.349; İçel/Donay, s.76; Turinay, s.161.
843 Emin Artuk, Ceza Hukukuna Giriş (Ders Notları), Üçdal Neşriyat, İstanbul, 1983, s.88. 844
Yıldız, TCK, s.4.
845 Ali Kemal Yıldız, Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleriyle Suç ve Ceza Yaratması, Prof. Dr. Çetin Özek
Armağanı, Galatasaray üniversitesi Yayınları, Yayın No: 32, İstanbul, 2004, s.1033-1056, (Yıldız, Yürütme Organı), s.1033.
846
Kangal, Kanunilik, s.62.
847 Kanunilik ilkesine Anayasada yer verilmiş olduğu durumlarda yürütmenin, ilkenin sadece yargıcı bağlayacağı
düşüncesine kapılacağı, ilkeye aykırı uygulamalar yapabileceği belirtilmektedir. Kangal, Kanunilik, s.62.
848 Kanun tarafından suç olarak düzenlenmeyen bir fiil nedeniyle fail hakkında kamu davası açılırsa veya hakime
failin beklemediği bir cezaya hükmetme yetkisi verilirse ceza adaletinin rastlantılara bırakılacağı ileri sürülmektedir. Artuk, s.88.
karşısında hangi yaptırımın uygulanacağının belirlenmiş olması bir güvence sağlamaktadır. Bu yönüyle, kanunilik ilkesi ceza hukukunun güvence fonksiyonunu icra etmektedir849.İlkenin amacı, devletin bireylere keyfi muamele etmesini önlemek şeklinde belirtilmektedir850. Bireylerin hareket özgürlüğü de ilke ile sağlanmaktadır. Toplumsal gelişme de buna paralel bir eğilim gösterecektir. Zira kişi gerçekleştirdiği hareketinin sonuçlarını bileceğinden, bir hareket gerçekleştirirken bundan emin olacaktır. Aksi halde hareket serbestisinden bahsetmek mümkün değildir 851
. Zira fail hangi hareketinin cezalandırılacağını bilmediği zaman tereddüt içerisinde kalacak, özgür bir şekilde hareket edemeyecektir852. Kanunilik ilkesi sayesinde bireyler keyfi cezalandırmalara karşı korumasız kalmamaktadır853
.
İlkeye göre, herkes o an yürürlükte olan mevzuata güven duymalıdır. Hiç kimse fiilini gerçekleştirdikten sonra yürürlüğe giren bir kanundan dolayı cezalandırılamaz veya sonradan yürürlüğe giren kanunla daha fazla cezalandırılamaz. AY’da suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri bakımından da kanunilik ilkesinin geçerli olduğu düzenlenmiştir. TCK bakımından yukarıda da ifade edildiği üzere kanunilik ilkesi m. 2’de düzenlenmiştir. Madde düzenlemesinde, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza ihdası yasağı ve kıyas yasağı da düzenlenmektedir. Aslında kanunilik ilkesinin sonucu olan bu ilkeler açıkça kanunla da düzenlenerek kanunkoyucunun söz konusu ilkeye verdiği önem ortaya konulmuştur. Ayrıca TCK m. 7’de “işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar” denmek suretiyle geçmişe yürüme yasağı, m. 61/10’da “Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” denmek suretiyle cezaların arttırılmasının veya azaltılmasının da kanunilik ilkesine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır854
.
849
Yıldız, Yürütme Organı, s.1034; İçel/Donay, s.74; Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C I, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, (Şen, TCK), s.13; Özgenç, Genel Hükümler, s.105 vd.; Hakeri, s.12; Zafer, s.54; Kangal, Kanunilik, s.65.
850 Yıldız, Yürütme Organı, s.1034; Şen, TCK, s.13; Özgenç, Genel Hükümler, s.106; Kangal, Kanunilik, s.62. 851
Artuk, s.88; Şen, TCK, s.13; Hakeri, s.13; Kangal, Kanunilik, s.62.
852 Artuk, s.88; Kangal, Kanunilik, s.62. 853 Kangal, Kanunilik, s.62.
854Hakeri, hakimin kanunda yazılan cezadan başka veya daha ağır bir ceza verilemeyeceğini belirttikten sonra
daha hafif bir ceza verme konusunda TCK m.62’de düzenlenen takdir yetkisini bir istisna olarak vermektedir. Hakeri, s.12.
Fiilin işlenmesinden evvel var olan bir kanunda suç olarak tanımlanmış olması halinde ancak failin cezai sorumluluğuna gidilebilecektir. Bu sebeple fiilin işlenmesinden evvel mevcut olmayan bir kanunda suç olarak tanımlanan bir eylemden dolayı cezai sorumluluk doğmaz, doğması halinde kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder855
. Failin fiili işlemesinden önce, işlediği fiilin yasak olduğunu öğrenme fırsatı olması da kanunilik ilkesi kapsamındadır856
.
Kanunilik ilkesinin birçok sonucu vardır. Bunlar belirlilik ilkesi, kıyas yasağı, geçmişe uygulama yasağı ve idari işlemlerle suç ve ceza koyma yasağı, örf adet kurallarıyla ceza arttırma yasağıdır857
. Bu sonuçların hepsinden bahsetmek çalışmanın amacını aşacağından, burada sadece idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratma yasağından bahsedilmiştir.
İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratma yasağı ise suç ve cezaların ancak kanunla koyulmasını, idarenin bu alanda düzenleme yapamamasını ifade etmektedir. İdare kullandığı yetkileri AY ve yasalardan almak durumundadır. Bunun sonucu olarak Anayasa’da idareye yasama yetkisi verilmemiştir. Dolayısıyla idarenin yasama yetkisini kullanmasından bahsedilemez 858 . 1982 Anayasasının başlangıç kısmında kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsendiği, AY m.7’de de yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemez olduğu belirtilmiştir859. Yasama organının sınırlarını çizdiği, içeriğinin idare tarafından doldurulduğu normlar “açık norm”, “çerçeve yasa” veya “beyaz hüküm” olarak adlandırılmakta ve bu tür düzenlemeler de kanunilik ilkesinin sağladığı güvence fonksiyonunu ihlal etmektedir860
. İlkenin güvence fonksiyonunu yerine getirebilmesi için suçun unsurlarının tamamının ve bu suça uygulanacak olan ceza hukuku yaptırımlarının (cezalar ve güvenlik tedbirleri) açıkça kanunda düzenlenmesi, tarif edilmesi gerekmektedir. AY m. 7 karşısında suç ve ceza koyma yetkisi TBMM’ye aittir ve devredilemez. TBMM de suç ve cezaları kanun adı altında çıkardığı metinlerde düzenlemek zorundadır861
.
855 Artuk, s.88; Hakeri, s.12. 856 Kangal, Kanunilik, s.66. 857
Kangal, Kanunilik, s.63; Zafer ilkenin sonuçlarını; idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza koyma yasağı, kanunun açık, kesin ve öngörülebilir olması ve fiilin kural olarak işlendiği döneme göre değerlendirilmesi (geçmişe uygulama yasağı) şeklinde tasnif etmektedir. Zafer, s.57.
858 Turinay, s.160. 859
Yıldız, TCK, s.6; Yıldız, Yürütme Organı, s.1034.
860 Kangal, Kanunilik, s.77; Bu tür düzenlemelere ayrıca “kör ceza kanunları” da denmektedir. Artuk, s.97;
Yıldız, Yürütme Organı, s.1039; Zafer, s.59; Turinay, s.161.
861 Kangal, Kanunilik, s.95. Sorun, kanunla yetkilendirilen idarenin, yine kanunla çizilen çerçeve kapsamında
düzenleyici işlemleriyle suçun fiil unsurunu somutlaştırıp somutlaştırmayacağı şeklinde de formüle edilmektedir. Zafer, s.58.
Öğretide, idarenin düzenleyici işlemlerle suç ve ceza koyabileceği ileri sürülmüştür862 . Bu görüşe göre, kanunlar verilecek cezayı belirleyebilir, suç teşkil edecek fiilin tanımlanmasını idareye bırakabilir863
. Teknolojinin ve ekonomik düzenin hızlı gelişmesi karşısında yasama faaliyetinin yavaş kalması böyle bir kabulü zorunlu kılmaktadır. Toplum menfaatlerinin korunmasının daha hızlı sağlanması bakımından idareye bu yetki tanınmalıdır864
. Anayasada yer alan ilkenin uygulanmasının mümkün olmadığı, Türkiye’nin bazı belediyelerince cezalandırılan bir eylemin bazı belediye sınırları içerisinde gülünç olacağı, bazı fiilleri suç olarak koyup koymama özgürlüğünün idareye tanınması gerektiğinden bahisle idarenin düzenleyici işlemleriyle suç yaratma yetkisi kabul edilmiştir865
. İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratılamayacağını kabul eden ve fakat kanunkoyucu tarafından çerçevesi çizilen normun içeriğinin idare tarafından doldurulmasının ilkeye aykırılık teşkil etmeyeceği ileri sürülmüştür866. Bu görüşe göre, kanunda sadece suç ve ceza yaratma yasağından bahsedilmekte, suç ve ceza yaratma ile kanunla çerçevesi çizilen bir suçun içinin doldurulması farklıdır. Gerekçede düzenleyici işlemlerle kanunla belirlenen çerçevenin doldurulamayacağı düzenlenmesine rağmen bu görüşü savunan yazar, gerekçenin bağlayıcı olmadığını, sadece uygulamada yaşanan sorunu çözer nitelikte olduğunu ve fakat öğretideki tartışmayı çözmekten uzak olduğunu vurgulamaktadır867
.
İdareye düzenleyici işlemlerle suç ve ceza koyma yetkisinin verilmesi gerektiği görüşü, idareye böyle bir yetkinin verilmesinin AY m.7 ve 38’e aykırı olduğundan bahisle eleştirilmiştir868
. Bu görüşe göre, böyle bir kabul, yasama yetkisinin yürütmeye devri anlamına gelecektir869. Ekonomik hayatta meydana gelen hızlı değişimlere müdahalenin yine yasama organı tarafından yapılması gerekmektedir870
. Kanunkoyucunun kamu düzenini bozan tüm fiilleri önceden belirleyemeyeceği, dolayısıyla bu tür fiillerin cezasız kalacağı, bazı suç işleme niyetinde olanların da kanunilik ilkesinden yararlanarak kamu düzenini bozabileceği
862Soyaslan, tüzük ve yönetmelik dışında kanunun yetkilendirmesi çerçevesinde karar, emir, tebliğ gibi
işlemlerle dahi suç ve caza koyulabileceği kanaatini belirtmiştir. Doğan Soyaslan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Kitap, 1990, s.21.
863 Tosun, s.350. Yazar bu değerlendirmesini yaptığı sırada 1961 Anayasası yürürlükteydi ve kanunilik ilkesi m.
33’te düzenlenmişti. Maddeye göre “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir
fiilinden dolayı cezalandırılamaz./Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur./Kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”. Ancak yazar, düzenlemeye
rağmen, yasama organını bu yönde kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığı görüşündedir. Tosun, s.351.
864 Sahir Erman, Sosyal ve Ticari Ceza Tatbikatı Dersleri, İstanbul, 1967, s.11; Tosun, s.351; İçel/Donay, s.76. 865 Tosun, s.351.
866
Zafer, s.61.
867 Zafer, s.61.
868 Yıldız, Yürütme Organı, s.1046.
869 İlke, Anayasada düzenlenmekle ceza kanunlarını yapma görevinin yasamanın tekelinde olduğunu ve başka bir
organa devredilemeyeceğini ifade eder. Kangal, Kanunilik, s.62.
belirtilmektedir871. Kanunilik ilkesinin eleştirisi olarak ileri sürülen bu gerekçeler de idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza koyma yetkisinin olması gerektiğini ileri süren görüşlere dahil edilebilir.
Yasama organının tek başına kanunları yapma yetkisine sahip olması, uzun bir süreç sonunda ortaya çıkmış ve bu yönüyle bireylere bir teminat sağlamaktadır872. Dolayısıyla yasamanın yavaş çalışmasından bahisle, bu teminatın kaldırılmasını ileri sürmek aynı zamanda tüm düzenlemelerin idareye devredilmesi ile aynı anlama gelecektir873
. Teknik konularda idareye düzenleme yetkisi verilmesi, idareye suç ve ceza ihdas etme yetkisi verilmesi olarak değerlendirilemez. Bu gereklilik yasayla düzenlenmiş noktalarda, idarenin yasayı somutlaştırmasından ibarettir874
. Yürütme organına görevlerini yerine getirebilmesi bakımından tanınangenel, nesnel düzenleyici işlemler yapma yetkisi, suç düzenleme yetkisi bakımından bir gerekçe olamaz. Aksini kabul etmemiz halinde, hukuk güvenliği tehlikeye düşer. Hukuk güvenliği ile toplumsal hayatın pratik zorlukları karşı karşıya geldiği noktalarda hukuki güvenlik ön planda tutulmalıdır875.
Öğretide konuya dair diğer bir görüş ise, yasama yetkisinin TBMM’nin tekelinde olduğunu, kanunilik ilkesinin yasamaya ceza kuralını bizzat yaratma ödevi yüklediğini, bu sebeple, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağını belirtmektedir876. Aynı görüşe göre, bazı hallerde kanun, belli ve sınırlı konulara ilişkin olarak yürütmenin çıkardığı tüzük ve diğer düzenleyici işlemlere aykırılığı cezalandırmaktadır. Bu cezalandırmanın bir takım koşullara bağlandığı, dolayısıyla kanun tarafından açıkça izin verilen haller dışında yürütme organı, suç yaratamayacaktır877
. Konuya ilişkin bir başka görüş, idarenin düzenleyici işlemlerinin de Resmi Gazete’de yayınlanması nedeniyle, bireylerin bu düzenlemeler hakkında bilgi edinebileceğini, dolayısıyla da bu düzenlemelerle suç ve ceza yaratılabileceğini ileri sürmüştür. Fakat bu görüş, RG’de yayımlanma ile teorik olarak bireylerin düzenlemeden haberdar olacağı kabul edilse de düzenleyici işlemlerin RG’de yayımlanmasının amacının ilgili düzenlemenin yürürlüğe girdiğinin göstergesi olduğu, sadece bu kıstasdan hareket edilmesi halinde RG’de yayınlanan her metinle suç ve ceza ihdas edilebileceği sonucu çıkacağından bahisle eleştirilmiştir878
.
871
Artuk, s.94.
872 Artuk, s.89.
873 İçel/Donay, s.113; Yıldız, Yürütme Organı, s.1047.
874 İçel/Donay, s.115; Benzer şekilde Zafer de idarenin düzenleyici işlemlerinin normlar hiyerarşisinde kanunun
uygulanmasını gösterdiğini, kural koyma özelliğinin olmadığını, ancak kuralları açıklama özelliğine sahip olduğunu belirtmektedir. Zafer, s.57.
875 Yıldız, Yürütme Organı, s.1051-1052. 876 Artuk, s.109; Kangal, Kanunilik, s.62. 877
Artuk, s.109.
İdare organlarına suç ve ceza ihdas etme yetkisi verilmesi, kanunilik ilkesinin dolanılması anlamına geldiğinden AY m. 38’e aykırı olduğu belirtilmektedir879. Aynı şekilde idarenin işlemlerinde hukuki dayanağının olması gerekmektedir. Ancak suç ve ceza koyma yetkisi AY m. 38’de açıkça TBMM’ye verildiğinden idarenin bu işlemleri hukuki dayanaktan yoksun kalacaktır. Olağan dönem KHK çıkarma yetkisinin düzenlendiği AY m. 91/1’de “Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez” denmek suretiyle temel hak ve özgürlüklere yönelik KHK çıkarılmayacağını hüküm altına almıştır. Dolayısıyla, bireylerin hak ve özgürlüklerine doğrudan müdahale yetkisi doğuran suç ve cezaların ihdası ancak yasama organı tarafından yapılmalıdır880
.Bu sebeple suçlar ve cezalar yasama organı tarafından AY’da belirlenen usullere göre kanun adı altında çıkarılan metinlerde düzenlenmelidir881
. İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratma yasağının düzenlenmesiyle birlikte, yasama organı dışında kalan yürütme organı ve idari makamların çerçeve kanunları gerekçe göstermek suretiyle suç oluşturmasının önüne geçilmiş olacaktır882
.
Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararlarına baktığımız zaman, mahkemenin hem idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratılabileceği yönünde kararları883
, hem de idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratılamayacağı yönünde kararlar vardır884
. AYM’nin 7Temmuz 2011 tarihinde verdiği kararı, son dönemdeki görüşünü yansıtması bakımından önemlidir. AYM bu kararında, 5237 sayılı TCK m. 297’de düzenlenen İnfaz Kurumuna veya Tutukevine Yasak Eşya Sokmak Suçu açısından maddenin ikinci fıkrasında yer alan885, ilk fıkraya girmeyen ve fakat yetkili makamlar tarafından yasaklanan maddelerin bu yasağı bilerek infaz kurumuna veya tutukevine sokulması fiilini, iptal etmiştir. AYM bu fıkrayı AY m.2’de yer alan hukuk devleti ilkesi, m. 7’de düzenlenen yasama yetkisinin
879 Özgenç, Genel Hükümler, s.109. 880 Özgenç, Genel Hükümler, s.111. 881
Kangal, Kanunilik, s.99.
882 Şen, TCK, s.12.
883AYM T. 28.3.1963, E. 1963/4, K. 1963/71RG T/S. 18.10.1963/11534.
884 “Anayasa'nın 38. maddesindeki "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi gereğince hangi eylemin suç sayılacağının yasayla belirlenmesi zorunludur. İthal ve ihracı yasaklama yetkisine sahip olan Bakanlar Kurulu bu yolla eylemin suç sayılıp sayılmayacağını belirlemiş olmaktadır”. AYM T. 6.7.1993, E. 1993/5, K. 1993/25, RG T/S. 25.02.1995-22213.
885 Madde 297/2’nin iptal edilen fıkrası şu şekildeydi: “yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”
devredilemezliği ve m.38’de düzenlenen kanunilik ilkesine aykırı bulmuştur886
.Öğretide de söz konusu fıkra suçun konusunu belirleme yetkisinin idareye bırakılmış olması nedeniyle eleştirilmiştir887
. AY m.38’de ve 5237 sayılı TCK’da açıkça düzenlenmesine rağmen hala mevzuatımızda idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratma yetkisine rastlamaktayız. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m. 152’de düzenlenen Düzeltici, İyileştirici ve Kısıtlayıcı Önlemleri Almamak Suçunda düzeltici ve iyileştirici önlemlerin BDDK tarafından da düzenleyici işlemlerle belirlenebileceği için kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır888.
İmar kirliliğine neden olma suçunun kanunilik ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde suç tipinin TCK’da düzenlendiği ve fakat tipiklikle ilgili kavramların ve bu kavramlara ilişkin normların TCK dışında düzenlendiği görülmektedir. Suç tipinin TCK’da düzenlenmesi yasa yapma tekniği açısından daha doğru olsa da, imara ilişkin düzenlemeler TCK’da değil, 3194 sayılı İmar Kanunu başta olmak üzere imara ilişkin diğer mevzuatta düzenlenmiştir. Dolayısıyla imar kirliliğine neden olma suçunun tipiklik unsuruna ilişkin kavramların İK’da yer alması bu noktada kanunilik ilkesini ihlal eder nitelikte değerlendirilmemelidir.
Çevre ceza hukukunun idare hukukuna bağlılığının gerekliliği başlığı altında da