2.2 Çevrenin Korunmasında Ceza Hukukunun Fonksiyonu
2.2.2 Ceza Hukuku Yaptırımları Dışında Kalan Yaptırımlarla Çevrenin Korunabilirliğ
2.2.2.1 Çevrenin İdare Hukuku Vasıtasıyla Korunması
Bu başlık altında çevrenin idare hukuku tedbirleriyle (önleyici tedbirler ve çevrenin bozulmasından sonra uygulanacak idare hukuku yaptırımları) ve medeni hukuk tedbirleriyle (oluşan çevre zararlarının tazmini) korunmasının yeterli olup olmadığı değerlendirilmeye çalışılacaktır.
Çevrenin korunmasında medeni hukuk ve ceza hukuku tedbirleri, genellikle eylem gerçekleştikten sonra ortaya çıkan sonuca yaptırım uygulanması şeklinde iken; idare hukuku tedbirleri hem eylem öncesi hem de eylem sonrası uygulanabilir635. Bu özelliğiyle idare hukuku, diğer hukuk dallarından ayrılmaktadır.
632 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından da bu husus geçerlidir. Madde 21/1’e göre suçun oluşması kasta
bağlıdır. Yani fail kasten hareket ettiği durumlarda suç işlemiştir. Failin taksirle hareket ettiği durumlarda eğer kanunda açıkça taksirli hareketten dolayı failin sorumluluğuna yönelik bir düzenleme mevcut ise fail bu durumda taksirli suçtan sorumlu olacaktır (TCK m.22/1).
633 Cohen, s.1058; Huszár, s.3. 634
Cohen, s.1060.
Suç ve idari normlara aykırılık (kabahat olabileceği gibi diğer idare hukukuna aykırılıklar da bu kapsamdadır) arasında hem benzerlik hem de farklılıklar bulunmaktadır. Suçlar ancak kasten işlenebilirken636, idare hukukuna aykırılıklar ise hem taksirle hem de kasten işlenebilir (KK m. 9). İdare hukuku araçları, failin gelecekteki hareketlerini sınırlandırmaya yönelik olup, failin hareketini gerçekleştirmesi halinde tazminat gerektirebilir. Bu yönüyle medeni hukuk yaptırımlarına benzer. Ceza hukuku ise failin gerçekleştirmiş olduğu eylemlerle ilgilenmektedir. Her iki disiplin bakımından kamu gücü kullanılması ve aynı zamanda güncel bir zararın ortaya çıkmış olmasının gerekmemesi ortak nokta olarak belirtilebilir637. Çevrenin koruma safhalarından olan koruma aşaması ile yaptırım aşamasında her iki disiplinden de faydalanılabilmektedir. Koruma aşamasında çevre politikaları geliştirilirken çevre suçlarının düzenlenmiş olması caydırıcılık etkisi doğuracaktır. Bu aşamada idari tedbirler alınmak suretiyle gerçekleştirilecek eylemlerin izne tabi tutulması yoluna gidilebilir. Çevreye zararlı olacağı düşünülen faaliyetlere izin verilmemek suretiyle çevre korunabilir638. Yine yaptırım aşamasında, çevre normunu ihlal eden faile, fiilin teşkil ettiği haksızlığın ağırlığına göre idari yaptırım veya ceza hukuku yaptırımı uygulanabilir639
. Dolayısıyla idare hukuku ile ceza hukuku çevrenin korunması bakımından medeni hukuka göre daha sıkı ilişki içerisindedir.
Çevrenin korunmasında sözleşme serbestisi olmaması, kamu yararı gözetilmesi gibi nedenlerden dolayı idare hukuku tedbirleri önemli bir yer tutar. Özellikle çevrenin kirlenmesinin önlenmesine ve çevrenin geliştirilmesine yönelik tedbirler ve etkinlikler idare tarafından alınacağından idare hukukuna ihtiyaç duyulmaktadır640
.Ancak idari yaptırımların ceza hukuku yaptırımlarına göre caydırıcılık etkisinin daha az olduğu bir gerçektir. Dolayısıyla ceza hukukunun bu etkisinin çevrenin korunmasında kullanılması gerektiği kabul edilmektedir641.
636
TCK m. 22/1’e göre kanunda açıkça taksir sorumluluğu düzenlenmiş olmak kaydıyla taksirle de işlenebilir.
637 Cohen, s.1059. 638 Bonet, s.350. 639 Bonet, s.351. 640
Ruşen Keleş/Birol Ertan, Çevre Hukukuna Giriş, İmge Kitabevi, Ankara-2002, s.65.
641 Yokuş-Sevük, s.236; Şen ise ceza hukuku kadar caydırıcılık etkisi olmayan tedbirlerin çevrenin korunmasında
yetersiz kalacağını belirtmektedir. Şen, Çevre Ceza Hukuku, s.80; Aksi düşünce olarak Faure/Heine, idare hukuku tedbirlerinin de cezalar kadar caydırıcı etkisi olduğunu belirtmektedirler. Yazarlar eserlerinin ilk basısının yayın tarihinde çeşitli ülkelerden örnek vermek suretiyle katı biçimde idare hukuku tedbirlerinin uygulanmasının da ceza hukuku ile aynı şekilde caydırıcılık etkisine sahip olacağını ileri sürmüşlerdir. Örnek olarak Almanya’da çevreye karşı eylemler bakımından idari para cezası olarak 1 milyon Marka kadar para cezası verilebileceği ve verilen cezaların genellikle 100 000 Marktan az olmadığını ifade etmişlerdir. Michael Faure/Günter Heine, Criminal Enforcement of Environmental Law in the European Union, 2nd ed, Kluwer Law International, 2005, s.77.
Çevre normlarının ihlallerinde uygulanan, idari para cezalarının organize suç örgütleri ve büyük ölçekli şirketler bakımından caydırıcı etkisinin olmadığı642
, diğer idari tedbirlerin ise politik ve ekonomik kuruluşların çevre politikalarının belirlenmesinde rol oynadığı, bu kuruluşların idari organları etkilediği ve idari yaptırımların uygulanmasında idari organlardan çok bu kuruluşların etkili olduğu, bu gibi durumlarda çevrenin korunmasının gerekliliği bu kuruluşlarla idari makamları karşı karşıya getirdiği ve bu sebeple çevrenin etkili şekilde korunamadığı gerekçeleriyle yetersiz kaldığı belirtilmektedir643
. Benzer şekilde idare hukuku kurallarının yeterli korumayı sağlayacak ölçüde olsa bile, idari organların yeteri kadar idari yaptırımları uygulamada kararlı olmaması644, idare hukuku kurallarının yeterli caydırıcılık etkisinin olmaması sebepleriyle çevrenin korunmasında idare hukukunun yeterli korumayı sağlayamayacağı ifade edilmektedir645
.
Çevre zararlarına yol açan fiiller dolayısıyla yapılacak olan soruşturmaların idari makamlarca yapılacak olması, idari tedbirlerle çevrenin korunması kabul edildiği takdirde, bağımsız ve tarafsız bir adli makam tarafından yapılacak olan soruşturmaya göre daha etkisiz olacağı belirtilmektedir. Bu görüşe göre; politik ve ekonomik bakımdan baskı altında olan idari makamların kendi vermiş oldukları izin, ruhsatname gibi kararların sonucu gerçekleştirilen faaliyetler nedeniyle ortaya çıkan çevresel zararların soruşturulmasında bağımsız hareket edemezler. Ayrıca kendi faaliyetleri açısından çevre zararları meydana gelmesi durumunda yine aynı şekilde hareket ederek söz konusu faaliyetlerin soruşturulması ve yasaklanması konusunda kararlılık gösteremezler646
.Gerçekten de birçok belediye, ruhsat vermeden önce ruhsat konusuna ilişkin olarak ÇED raporu aldırması ve buna göre karar vermesi gerekirken647, uygulamada ÇED raporu alınması ihmal edilmektedir648.
642Özcan bu konuda ekonomik durumu güçlü olanlar bakımından ekonomik karakterli yaptırımların
uygulanmasının caydırıcı etkisinin olmadığını, benzer şekilde zayıf olanlar açısından da ekonomik karakterli yaptırımların caydırıcı bir etkiden uzak olduğunu belirtmektedir. Özcan, s.6. Yazarın bu değerlendirmesi karşısında ekonomik tedbirlerin hiç kimse üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olmadığı sonucu çıkmaktadır ki bu durum kabul edilemez niteliktedir. Özellikle sınai faaliyetler ve ekonomik menfaat temini amaçlı olarak çevreye zarar verilmesi karşısında kişinin elde edeceği menfaati gereksiz veya önemsiz kılacak ölçüde ekonomik bir yaptırıma tabi tutulması hem ekonomik gücü zayıf olan ve hem de ekonomik yönden güçlü olan kişiler (tüzel kişiler de dahil) bakımından caydırıcı etkiye sahip olacaktır. Kaldı ki idari tedbirler sadece idari para cezası şeklinde olmayıp aynı zamanda faaliyetin durdurulması, ruhsatın iptali şeklinde de karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla idari para cezası yanında tamamlayıcı olarak diğer tedbirlerin uygulanması idari para cezasının caydırıcılık etkisini güçlendirecektir.
643
Yokuş-Sevük, s.236.
644 Yokuş-Sevük, s.236.
645 Şen, Çevre Ceza Hukuku, s.80; Yokuş-Sevük, s.236. 646 Özcan, s.8.
647
Çevre Kanunu m. 10’da “Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek
kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler” şeklinde ÇED raporu alınması gerekliliği hüküm altına alınmıştır. Yine ÇK m. 10’da
dayanılarak çıkarılan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği (RG, T/S. 3.10.2013/28784), m.7’ye göre “Bu
Yönetmeliğin;/ a) Ek-1 listesinde yer alan projelere, /b) "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere,/ c) Kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut
Çevre hukuku, çevrenin korunmasına yönelik olarak çeşitli hukuk disiplinlerinden faydalanmaktadır. Fakat diğer hukuk disiplinlerinden faydalanırken alınan kurallar çevre hukukunun gereklerinegöre bir takım değişikliğe uğramaktadır. Yani çevre hukuku, hukukun diğer alanlarından türetilmiştir. Bu noktada özellikle mali tedbirler başta olmak üzere, idari düzenlemeler ön plana çıkmaktadır. Çevrenin korunması bakımından idari düzenlemelere baktığımız zaman planlama, resmi izne bağlı olma ve ÇED gibi önleyici tedbirler, caydırıcı, tazmin edici, teşvik edici ve diğer ekonomik mekanizmalar olarak karşımıza çıkmaktadır649
. Önleyici tedbirlerden olan planlama, doğal kaynakların kullanılması, doğal çevrenin korunması, tarihi yerlerin korunması, orman alanlarının korunması başta olmak üzere çevreye yönelik tüm alanlarda politika geliştirilmesini gerekli kılmaktadır650
. Resmi izne bağlı tutma, yapılacak faaliyetlerin idari makamların iznine bağlı tutulmasını ve böylelikle faaliyet yapılmadan denetimden geçmesini ifade eder. İzin sistemi çevre hukukunun amaçlarının gerçekleştirilmesi için daha elverişli bir yöntem olarak kabul edilmektedir. Bu sistemde, belirli bazı faaliyetlerin ruhsata tabi tutulması söz konusu olmakta ve böylelikle çevrenin doğal yapısını değiştirici özelliği olan veya çevreye zarar vermesi muhtemel olan faaliyetlere ruhsat verilmemektedir651.Örneğin, maden aramak için veya bulunmuş madenin çıkartılması için 3213 sayılı Maden Kanunu m. 7 hükmü gereği izin alınması gerekmektedir. Üçüncü bir tedbir olarak çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) yapılmasının zorunlu tutulmasıdır. ÇED, çevreye zarar verme riski taşıyan faaliyetlerin havaya, toprağa, sulara, bitki örtüsüne, bölgede yaşayan insanların veya hayvanların sağlığı açısından herhangi bir etki doğurup doğurmayacağının belirlenmesi ve buna göre söz konusu faaliyetin gerçekleştirilmesine izin verilmesi, çevreye zarar verici eylemi ve eylemin etkilerini önlemede kullanılan en önemli tedbirlerden birisidir652. Bu tedbiri, izin sistemi ile birlikte değerlendirmek daha faydalı olacaktır. Zira ÇED değerlendirmesi sonucu da idarenin izin vermesi veya vermemesi söz konusudur. Bu yönüyle ÇED, izin sisteminin bir parçası olarak da değerlendirilebilir. Çevre Kanunu m. 10 hükmü gereği, gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, ÇED raporu hazırlamakla yükümlüdür. Hazırlanan ÇED raporuna göre, idare tarafından, ilgili kurum, kuruluş veya işletmenin faaliyetlerine başlama izni verilip verilmeyeceği değerlendirilecektir. Zira ÇED
proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi ek-1 listesinde belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere,/ÇED Raporu hazırlanması zorunludur”.
648
(ET: 9.7.2015). http://www.gazetegercek.com.tr/haber-detay.asp?H=6641&Haber=ced-raporu-olmadan- ruhsat-verilmis! ; (ET: 9.7.2015). http://www.bugday.org/portal/haber_detay.php?hid=1706.
649 Bonet, s.359 vd. 650 Bonet, s.359. 651
İzin, faaliyete başlamak veya faaliyeti devam ettirmek için olmak üzere iki şekilde verilebilir. Bonet, s.360.
raporunda çevresel etkinin, faaliyet ile elde edilecek yarardan daha fazla olacağı, çevresel zararların kalıcı olacağı, onarımının mümkün olmayacağı veya onarımın faaliyetten daha masraflı olabileceği belirtilmişse yetkili idari makamın işletme ruhsatı vermemesi gerekmektedir.
Ekonomik ve sosyal kalkındırmayı sağlamak için sanayileşmeye öncelik veren devletin, bu faaliyetlerin çevreye olan zararlarını da giderme yükümlüğü vardır. Bu yükümlülüğü yerine getirmek için çevre yönetiminin sağlanması gerekmektedir. Çevre yönetiminin gerçekleştirilmesi ise idari organlar vasıtasıyla olacağından, çevre kirliliği ile mücadelede idari emir ve tedbirler öncelikle düşünülen çarelerden olmuştur653. İdari emir ve tedbirler, sanayi tesisleri faaliyete geçmeden uygulanma imkanı bulacağından çevre sorunu ortaya çıkmadan sorunu önleme imkanı doğacaktır654. İdari emir ve tedbirlerin ihlal edilmesi ise idari yaptırımlarla cezalandırılarak sorun çözülebilecektir. Ancak idari yaptırımların yeterli olmaması halinde ceza hukukunun devreye sokulmasıyla birlikte etkin bir çevre koruma sağlanabilir655
.
Toplum tarafından korunmasına ihtiyaç duyulan hukuksal bir değeri ihlal eden davranışların ceza hukuku normuyla suç olarak düzenlenmesi sadece ilgili değerin korunma ihtiyacından ileri gelemez. Aynı zamanda ceza hukuku dışında kalan diğer hukuk dallarının da bu korumayı sağlayamıyor olması, koruma bakımından yetersiz kalması gerekmektedir656
. Ancak özellikle çevrenin korunmasına yönelik olarak ceza hukukuna başvurulması, diğer hukuk dallarına başvurulmasından sonra oluşmuştur. Zira çevre hukuku 1970’lerden itibaren gelişmeye başlamasına ve kendine has özelliklerini, ilkelerini ortaya koymasına rağmen, çevreyi kirletici eylemlerin ceza normlarıyla yasaklanmaya başlanması 1980’lerin sonunu bulmaktadır657
.
Çevrenin idare hukukuyla korunması noktasında değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise çevresel zararlara neden olan eylemler bakımından bireylerin medeni hukuk ilkelerine göre tazminat sorumluluğu karşısında, kamu görevlilerinin veya kamu tüzel kişilerinin de idare hukuku ilkeleri çerçevesinde sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceği sorunudur. Çevre normları düzenlenirken “kirleten öder” ilkesinin idari makamların, kamu görevlilerinin ve kamu tüzel kişilerin veya iştirakiyle kurulmuş kuruluşların eylemlerine de uygulanabilmesi göz önünde bulundurulmalıdır658
.
653
Atladı, s.42-43.
654 Şen, Çevre Ceza Hukuku, s.75; Atladı, s.43. 655 Şen, Çevre Ceza Hukuku, s.75-76; Atladı, s.43. 656 Özcan, s.6; Kangal, s.10.
657
Lazarus, Assimilating, s.869.
İdari suç ve cezalar, idarenin derhal müdahale etmesini gerektiren, toplum düzenini suçlar kadar ağır derecede bozmayan hafif fiiller için uygulanmalıdır. Bu fiiller ceza hukukunun kapsamı dışında tutulmalıdır659
. Eğer gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel bir haksızlık ile ceza hukuku dışında kalan diğer hukuk dallarının aynı şekilde mücadele etme ve haksızlığı giderme etkisi varsa, kanun koyucunun artık ceza hukuku yerine diğer hukuk yaptırımlarını tercih etmesi gerekmektedir 660 . Örneğin bir eylemin kabahat olarak düzenlenmesi, eylemin gerçekleştirilmesini engelleme veya gerçekleştirilen eylemle oluşan haksızlığı giderme bakımından yeterli ise bu noktada ceza hukukuna başvurulması yerine kabahatler hukukundan faydalanılması gerekir. Zira ceza hukuku son çare olarak başvurulması gereken bir disiplindir661
.