D. İLACIN KULLANILMASI
3. İlacın Amaç Dışı Kullanılması(Off Label Use)
Ruhsatlandırılmış ilaçlar, sadece satışlarına izin verilen alanlarda değil, diğer alanlarda da faydalı sonuçlar verebilmektedir370. Burada en önemli faktör, klinik araştırmaların maliyetinin oldukça yüksek olmasıdır371. Bu nedenle ilaç ruhsatı için başvuran kişiler genellikle ilacın en etkili olduğu alanda ruhsat başvurusunda bulunmaktadır. İlaçların kullanımı, yani dozajı, süresi veya benzeri yollarla farklı amaçlarla kullanılması offlabeluse veya ilacın amaç dışı kullanımı olarak isimlendirilir372. Amaç dışı ilaç kullanımı, doktorların tedavi özgürlüğü ile paralel olarak değerlendirilmektedir. İlaç üreticisi ruhsat alırken, ruhsat talep ettiği ilacın münferit kullanımlarında dahi ürün güvenliğini sağlamak zorundadır. Aksi durumlarda da yani ilacın amaç dışı kullanımlarında da sorumluluğu üstlenmek zorundadır. İlacın amaç dışı kullanımı, ilacın ruhsatsız bir şekilde piyasaya sürülmesinden farklıdır373. Örneğin kanser için üretilen bir ilacın aynı zamanda göz hastalıkları konusunda da faydalı olması özelliği sonradan ortaya çıkabilmektedir374.
370
DİENERS/ REESE, Rn.124 . Alman Federal Sosyal Yüksek Mahkemesi, 19.3.2002 tarihinde vermiş olduğu „Sandoglobulin“ kararında, bir ilacın başka bire tedavide kullanılabilmesi için ve bunun devlet tarafından karşılanabilmesi için bir takım şartlar aramıştır. Buna göre: 1. Ağır bir hastalığın ortaya çıkmış olması(yaşamsal varlığı doğrudan tehdit eder nitelikte olması yahut kişinin yaşamsal durumunu doğrudan etkiler nitelikte olması kast edilmektedir. Nitekim “ağır hastalık” kavramını, aynı mahkeme 14 Mayıs 2007 tarihinde vermiş olduğu bir karala açıklığa kavuşturmuş ve tanımlamıştır, BSG, Urt. v. 14. 5. 2007 – B 1 KR 16/07 B), 2. Tedavi konusunda bir noksanlığın bulunması, 3. İlacın kullanılmasının görünüş itibariyle başarılı olma şansının bulunması şartlarını aramıştır (BSG, NJW 2003, 460 ff.). KRÜGER, Carsten, Haftung des pharmazeutischen Unternehmers bei Off-Label-Use, PharmR, 2004/ 2, s. 52.
371
SPİCKHOFF, Andreas, Medizinrecht, 2011, Rn.4. FUHRMANN/ KLEİN/ FLEİSCHFRESSER, Rn. 139.
372 PETEK, s. 196-197.
373 LAUFS, Adolf/ KERN, Bernd-Rüdiger/ ULSENHEİMER, Klaus, Handbuch des Arztrechts,
Münih 2010, Rn. 39.İlacın ruhsatsız piyasaya sürülmesi AİY’nin 1. ve 21. maddelerine göre 1 yıl hapis cezasını veya para cezasını gerektirmektedir.
374 Buna örnek olarak özellikle son zamanlarda kullanımı gittikçe artan “Bevacizumab” isimli ilaç
verilebilir. Bu ilacın hastalara yönelik yaygın kullanımın en önemli sebeplerinden birisinin fiyatının ekonomik olmasıdır. Ancak belirtilen göz hastalıklarına yönelik doğrudan üretilmiş ilaçlar varken bu ilacın tavsiye edilebilmesi çok ciddi gerekçelerin varlığı halinde mümkün olabilmektedir. Bu konudaki ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. ÇAKMAK, Hasan Basri/ DEMİR, Müge/ ÖRNEK BÜKEN, Nükhet, “Bevacizumab örneğinde Türkiye’de Ruhsatlı
141
Bunun dışında özellikle çocuk hastalıklarında kullanılan ilaçların % 90’ına yakını farklı alanlarda üretilen ilaçlardır375.
Alman hukukunda bir ilacın amaç dışı kullanılabilmesi Alman Federal ilaç ve Tıbbi Ürünler Enstitüsü’nün iznine bağlanmıştır. Buna göre bir ilacın amaç dışı kullanılabilmesi için:
1. Daha önce ilaçla ilgili alınmış bir ruhsat olması,
2. İlacın amaç dışı kullanımları ile ilgili olarak fayda-maliyet analizi yapılmış ve bu analizden pozitif sonuç alınmış olması(AİY’nin 35b maddesine göre),
3. Bu konuda Federal Ortak Komiteden(GemeinsameBundesausschuss376) alınmış olan görüşün verilmesi durumunda izin verilecektir377.
Ülkemizde ise ilacın endikasyon dışındaki herhangi bir sebeple kullanılmasına ilişkin olarak durum, daha önce İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’nce daha sonra ise Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından çıkartılan tebliğlerle düzenlenmektedir. Fakat Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun son yayımlamış olduğu, “Endikasyon Dışı İlaç Kullanım Klavuzu”na göre sadece yurtdışından getirilen ilaçların endikasyon dışı kullanımını düzenleme altına alınmıştır. Türkiye’de üretilen ilaçların endikasyon dışı kullanımına ilişkin herhangi bir belirleme yoktur. Bu kılavuza göre örneğin, onaylı endikasyon ve standart doz dâhilinde ilaçla tedavisi mümkün olan hastalıklar için endikasyon dışı ilaç kullanımına izin verilmeyecektir. Ancak belirgin olarak farmakoekonomik avantaj tanıyan tedavi seçeneklerinde hasta ve hekimin talebi değerlendirilerek karar verilecektir. Başvuruların geçerli olabilmesi için, hastayı takip eden hekimin imza ve kaşesinin olması şarttır. Hasta, hasta yakını, eczacı veya başka şahıslarca başvuru
Endikasyon Dışı İlaç Kullanımının Etik Yönden Değerlendirilmesi”, Retina Vitreus, 2008/ 16, s. 311-316.
375 KRÜGER, s. 52.
376 Ortak Federal Komite kamu hukuku tüzel kişiliğine haiz olan ve dört farklı yapının bir araya
gelmesi ile oluşan bir organizasyondur. Bu yapılar, Federal Tabipler Birliği, Federal Diş Tabipleri Birliği, Alman Hastaneler Topluluğu, Alman Hastalık Sigortası Koordinasyonu(GKV Spitzenverband). Bu yapılanmanın içerisinde hasta temsilcileri de bulunmaktadır(http://www.g-ba.de/institution/struktur/, 30.6.2012).
142
formları düzenlenmesi mümkün değildir. Öncelikle ilgili ilacın istenilen endikasyonda kullanımının bilimsel yönden uygun olup olmadığı durumu Bakanlıkça değerlendirilecek, uygunluk onayından sonra reçete yazılabilecektir. Bakanlıktan izin alınmadan endikasyon dışı ilaç kullanımına başlanılmış ise, geriye dönük bu gibi durumlar için yapılacak başvurular değerlendirilmeye alınmayacaktır. Bunların dışında hastanın endikasyon dışı ilaç kullanımı konusunda yeterince aydınlatılarak bilgilendirilmiş onam formunun alınması, bu konudaki ilaç kullanımı ve sağlık raporu, endikasyon dışı ilaç kullanımı konusundaki literatürdeki sağlam referansların gösterilmesi, hastaneden alınmış epikriz raporu378 alınması şarttır379. İzinsiz endikasyon dışı ilaç kullanımı TCK’nın 90. maddesi anlamında suçtur380.
Ayrıca bu durumda açıklandığı üzere denetimde veya mesleğin icrasında kamu görevlisine atfedilebilir bir kusur varsa yukarıda açıklandığı üzere kişisel anlamda cezai sorumluluğu olmasının yanı sıra idarenin mali sorumluluğu sonucunu da doğuran bir eylem olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bir ilacın amaç dışında veya endikasyon dışı nedenlerle kullanılabilmesinde sorumluluk öncelikle doktora aittir. Çünkü doktorlara tanınan en önemli imkânlardan birisi “tedavi özgürlüğü” dür. Bu konuda Köln Eyalet Yüksek Mahkemesi’nin kararına konu olmuş bir olaya göre, çocukların tedavisinde kullanılmak üzere üretilen ve içinde “aciclovir” maddesi bulunan bir ilacın beyin iltihaplanması
378 Hastanın gelişiyle ilgili öyküsünün alındığı, tanı ve tedavi sürecine ilişkin bilgilerin tutulduğu
form örneğidir(http://hastaneciyiz.blogspot.com/2010/11/epikriz-raporu-hasta- bilgilendirme.html. 18.7.2012)
379 “…bir ilacın ruhsatlandırılması için; endikasyon tespitiyle ilgili klinik çalışmaların
tamamlanması ve bu çalışmaların olumlu sonuçlarının değerlendirilmesi zorunlu olmakla birlikte, bilimsel çalışmaları henüz tamamlanmamış, ancak bazı çalışmalarda sağ kalım avantajı ve ölüm oranının düşürülmesine faydalı olabileceğinin, bilimsel literatürce desteklendiği durumlarda Sağlık Bakanlığınca, ilgili danışma komisyonlarının da görüşü alınmak suretiyle endikasyon dışı ilaç kullanımına izin verilmesi mümkün olduğundan, davacının endikasyon dışı ilaç talebinin danışma komisyonlarının görüşüne başvurulmaksızın, sadece yayınlanmış literatürler değerlendirilerek reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır….”(D10D., 23.3.2009, E. 2008/ 8122, K. 2009/ 2052).
380 http://www.iegm.gov.tr/Default.aspx?sayfa=iegm_mevzuat&thelawtype=6&lang=tr
tr&thelawId=142, 30.6.2012. Örneğin akciğer kanseri tedavisi gören bir hastanın “erlotinib” etken maddesi içeren “tarceva” isimli ilacı kullanmak istemesi talebine klarşı, Sağlık Bakanlığı bu ilacın sadece sigara içmeyenler üzerinde etki yaptığı bu nedenle, 35 yıl sigara içmiş davacının endikasyon dışı ilaç kullanım talebinin reddini Danıştay hukuka uygun bulmuştur(D10D., 4.5.2010, E. 2007/ 9009, K. 2010/ 4198).
143
tedavisinde de kullanılabilmesi mümkündür. Üstelik mahkemenin almış olduğu bilirkişi raporuna göre, söz konusu ilacın herhangi bir yan etkisi bulunmamaktadır. Alman İlaç Yasası, bir ilacın sadece ruhsatlandırılmış olduğu alanlarda değil, diğer alanlarda da tedavi özgürlüğü çerçevesinde kullanılabilmesine imkân vermektedir. Yasaklanmasının yani ilacın endikasyon dışı kullanımın tek yolunun ilacın daha önceden kullanılmış olması ve yan etkilerinin tanımlanmış olmasıdır. Bu nedenle ilacın hasta üzerinde herhangi bir yan etkisinin bulunmaması nedenlerinden dolayı tedavi özgürlüğü ilkesi çerçevesinde herhangi bir tıbbi hata yoktur denilmiştir381.
İfade edildiği gibi bu şartlara uygun olmak kaydıyla, ilacın endikasyon dışı kullanımı söz konusu olmuş ise hekimin herhangi bir cezai sorumluluğu yoktur382.
İlaç üreticisi ise sadece ruhsat konusu olan faaliyet alanı ile sınırlı olarak sorumludur. Zira ilaç üreticisi sadece ilaç prospektüsünde gösterilen konuda klinik araştırmalar yapmış, ilacın yan etkilerini belirlemiş, kullanım şeklini ve doz oranını tayin etmiştir. Tamamen bu alanın dışında bir nedenden dolayı ilaç üreticisinin dahli olmayarak ilaç kullanılması tamamen doktorun tavsiyesi veya kullanıcının tasarrufu doğrultusunda ortaya çıkmaktadır. Bu nedenlerin dışındaki bir nedenden dolayı ilacın kullanılması ilaç üreticisini bağlamamalıdır. Esasında bir ilacın ruhsatında yer alan uygulama alanı dışında kullanılması, kural olarak talimata aykırılıktır. İlacın, ilaç üreticisi tarafından açıkça tavsiye edilmemesine rağmen, tıp bilimince kabul edilen kullanım alanında uygulanması talimata uygun kullanım kabul edilir. Fakat, ilaç üreticisi, ruhsat için başvurduğu ilaç konusunda daha az masraflı olacağı veya ruhsat sürecinin daha kısa bir zaman diliminde halledilebileceği gerekçesiyle, sorunsuz bir alanda ruhsat almış, fakat ilacın diğer amaçlarla da kullanılabileceği konusundareklam yapmışsa bu durumda kötüniyeti korunmaz ve ilacın kullanılabileceği tüm alanlarda meydana gelen zararlarından sorumlu tutulur. Böyle bir kötü niyeti yoksa ilaç üreticisi, ilacın ruhsat aldığı alan dışında da kullanılabileceğini fark ettiği andan itibaren, öncelikle prospektüse, ilacın tavsiye edilen kullanım alanı dışında kullanılması halinde bazı zararların meydana
381 OLG Köln, NJW-RR 1991, 800, 801
382 WALTER, Ute, Off-Label-Use: Die Haftung des verordnenden Arztes, Neue Zeitschrift für Sozialrecht, 2011/ 10, s. 361.
144
gelebileceği ve bundan sorumlu olmayacağı yönünde uyarı koymalı, bunun dışında ya ilacın diğer etkilerini ortadan kaldırmak ilacın sadece ruhsat alınan kullanım alanındaki etkisini sağlayıcı çalışmalara başlamalı ya da gereken süreci izleyerek tüm kullanım alanları için ruhsat almalıdır. Aksi durum ilaç üreticisinin sorumluluğunu doğurmaktadır. Zira ilaç üreticisi tarafından bilinmesine rağmen, sağlık uygulamasında olağan olarak karşılaşılan ve normal görülen amaç dışı veya endikasyon dışı kullanım kavramına karşı herhangi bir tedbir alınmamışsa, bu tür kullanımlar talimata uygun kullanım sayılmalıdır ve ilaç üreticisi sorumlu tutulmalıdır383.