İdârenin sözleşmelerinin uygulanması, idârenin ve karşı tarafın sözleşmede üstlendikleri yükümlülük-leri karşılıklı olarak yerine getirmeyükümlülük-leri ile olur. Sözleşmeyükümlülük-lerin uygulanmasında, bir tarafın yükümlülüğü kendisi için bir borç, karşı taraf için bir hak oluşturur. Dolayısıyla, sözleşmelerin uygulanması demek, ta-rafların borçlarını ve yükümlülüklerini karşılıklı olarak yerine getirmeleri demektir. Bu açılardan idârenin özel hukuk sözleşmeleri ile idârî sözleşmeler arasında bir fark yoktur.
İdârenin sözleşmelerinin uygulanması başlığı altında, sözleşmecinin borçları, sözleşmecinin hakları, idârenin hak ve yetkileri, idârenin borçları, yeni olayların sözleşmenin uygulanmasına etkisi konuları işle-necektir (Gözler, 2006, s.479).
Sözleşmelerde Sözleşmecinin Borçları
İdârenin sözleşmelerinde sözleşmecinin borçları; şahsen ifa, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun, tam ve zamanında ifa ve dürüst ifadır.
Şartnamelerde idârenin tek taraflı değişiklik yapma yet-kisi ile genel düzenleyici iş-lem kavramını ilişkilendirin.
Şartnamelerde bulunan hü-kümleri araştırınız.
İdârenin taraf olduğu idârî sözleşmelerle özel hukuk söz-leşmelerinin benzer yanları ve farklı yönlerini anlatınız.
Öğrenme Çıktısı
2 İdârenin sözleşmelerinin bölümlerini özetleyebilme
Araştır 2 İlişkilendir Anlat/Paylaş
Şahsen İfa
Sözleşmeci, sözleşmede hangi edimleri taahhüt ettiyse, kural olarak onları bizzat kendisi yerine getirmekle yükümlüdür. Bundan devir yasağı, alt yüklenici kullanma yasağı ve ölüm halinde söz-leşmenin sona ermesi olmak üzere üç sonuç çıkar.
Ancak yasaların izin verdiği ölçüde, bu yasaklar, sözleşmelere hükümler konarak aşılabilmektedir.
Şahsen ifa zorunluluğu ve bu zorunluluğun söz-leşmelere konan hükümlerle aşılması, sadece idârî sözleşmeler için değil, idârenin özel hukuk sözleş-melerinde de geçerlidir.
Sözleşme ve Şartname Hükümlerine Uygun, Tam ve Zamanında İfa
Sözleşmeci, sözleşmede üstlendiği yükümlülük-lerini, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun biçimde, tam ve zamanında yerine getirmekle yü-kümlüdür (Gözler, 2006, s.481
Dürüst İfa
Sözleşmeci, sözleşmeyle üstlendiği yükümlü-lüklerini sadece sözleşme öncesi düzenlenen, ihâle belgelerine, genel, özel veya teknik şartnamelere ve sözleşme hükümlerine göre değil, aynı zamanda dürüstlük kurallarına uygun olarak da yerine getir-mekle yükümlüdür.
Sözleşmelerde Sözleşmecinin Hakları İdârenin imzalamış olduğu sözleşmelerde söz-leşmecinin hakları; ücret hakkı ve tazminat hakkı-dır (Gözler, 2006, s.482).
Sözleşmecinin Ücret Hakkı
İdârenin imzaladığı sözleşmelerde sözleşmenin karşı tarafı genellikle özel hukuk kişisidir ve sözleş-me imzalarken kamu yararını gerçekleştirsözleş-me amacı değil, kendi kazancını düşünecektir (Gözler, 2006, s.482). Bundan dolayı da sözleşmedeki yükümlü-lüklerini yerine getirdiği sürece, ücret almaya hak kazanır. Sözleşmenin ücreti ve ödeme biçimleri, imzalanan sözleşmelerde kararlaştırılır.
Sözleşmecinin Tazminat Hakkı
İdârenin imzaladığı sözleşmelerin karşı tarafı-nın ikinci hakkı, tazminat isteme hakkıdır (Gözler,
2006, s.428). Çünkü sözleşmecinin “sözleşmenin malî dengesinin gözetilmesini” istemeye, idârenin yükümlülüklerini zamanında yerine getirmeme-sinden kaynaklanan zararlarının karşılanmasına ve haksız yere sözleşmenin feshedilmesinden kay-naklanan zararlarının giderilmesini istemeye hakkı vardır. Bunlar da ancak tazminat hakkının kullanıl-masıyla elde edilebilir.
Borçlar Hukukunda yer alan adem-i ifa def’i (karşı tarafın yükümlülüğünü yerine getirmedi-ği def’i) idârî sözleşmelerde asla uygulanamaz.
Çünkü sözleşmenin konusu, bir kamu hizmetinin yürütülmesidir. Bu durumda, idâre kendi yüküm-lülüğünü yerine getirmese bile sözleşmeci kendine düşen yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda-dır. Bunun nedeni, kamu hizmetlerinin kesintiye uğratılmaması düşüncesidir. İdârenin özel hukuk sözleşmelerinin konusu, herhangi bir kamu hizme-tinin yürütülmesiyle doğrudan ilişkili ise, bu def’i yine ileri sürülemez.
Sözleşmecinin tazminat hakkı, eğer bir davaya konu olmuşsa ve dava sonucunda idâre aleyhine bir tazminata hükmedilmiş ise, verilen kararların yerine getirilmesi, genel hükümlere tabi olacaktır (Altay, 2004, s.86).
Sözleşmelerde İdârenin Borçları
Sözleşmeci gibi idâre de sözleşmede yüklendiği yükümlülüklerini iyi niyetle ve tam olarak yerine getirmek zorundadır. İdârenin bu genel borcunun dışında bazı özel borçları da olabilir. Örneğin bazı sözleşmelerde idâre, sözleşmeciye arazi sağlamak veya onun lehine kamulaştırma yapmak yüküm-lülüğü altına girebilir. İkinci olarak, idâre sözleş-mecinin malî dengesini korumakla yükümlüdür.
Üçüncü olarak, sözleşmecinin yükümlülüklerini yerine getirmesi için gereken kolaylıkları sağlamalı-dır. Dördüncü olarak sözleşmenin ücretini, sözleş-mede öngörülen biçimde ve zamanında ödemelidir (Gözler, 2006, s.483).
Sözleşmelerde İdâreye Tanına Hak ve Yetkiler
İdâre, imzaladığı sözleşmelerde sözleşmeci kar-şısında birçok üstün hak ve yetkilerle donatılmıştır (Odyakmaz, 1998, s.150). Bu hak ve yetkilerden bir kısmı idârenin sahip olduğu kamu gücünden, bir kısmı da imzalanan sözleşmenin kendisinden kaynaklanır. İdâreye bu tanınan hak ve yetkiler,
idârî sözleşmelerde artarken, idârenin özel hukuk sözleşmelerinde azalmaktadır. Bu hak ve yetkiler, şöyle sıralanabilir: Denetim ve yönlendirme yetki-si, yaptırım uygulama yetkiyetki-si, tek taraflı değişiklik yapma yetkisi, fesih yetkisi.
Denetleme ve Yönlendirme Yetkisi İdâre istediği zaman sözleşmecinin sözleşme hükümlerine uygun olarak yükümlülüklerini yeri-ne getirip getirmediğini deyeri-netleyebilir ve bu amaç-la sözleşmeciden her çeşit bilgi ve belge isteyebi-lir. İdârenin bu yetkisi, idâre hukukunun genel ilkelerinden kaynaklanmaktadır. Bundan dolayı, sözleşmede öngörülmese bile idârenin sözleşmeci-nin edim ve yükümlülüklerini yerine getirip getir-mediğini idâre her zaman denetleyebilir (Gözler, 2006, s.483).
Yaptırım Uygulama Yetkisi
İdâre, taahhütlerini sözleşmeye uygun bir bi-çimde ve zamanında yerine getirmeyen sözleşme-ciye karşı yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Bu yetki, özellikle idârî sözleşmeler açısından önem ka-zanmaktadır. Çünkü, idârenin özel hukuk hüküm-lerinden kaynaklanan ödemezlik (adem-i ifa) def’i ve adlî mahkemelere başvurarak tazminat isteme hakkı, idârî sözleşmeler için yetersiz kalmaktadır (Gözübüyük-Tan, 1998, s.405). İdârî sözleşme-lerin uygulanmaması durumunda yaptırım uygu-lanmasındaki amaç, uğranılan zararın karşılanması ve kusurlu sözleşmeciyi cezalandırmanın yanında kamu hizmetinin devamlı ve düzgün işlemesini de sağlamaktır.
İdârenin sözleşmeciye uygulayabileceği yaptı-rımlar; parasal yaptırımlar, zorlayıcı yaptırımlar ve fesih yaptırımı olmak üzere gruplandırılmaktadır (Gözler, 2006, s.484).
İdâre, sözleşmecinin bazı kusurlu davranışları karşısında bazı parasal yaptırımlar uygulayabilir.
Bu tür yaptırımlar, cezai şart, tazminat, teminatı gelir kaydetmektir.
Bazı durumlarda, kamu hizmetlerinin sürekli ve düzgün bir biçimde yürütülmesi açısından sözleş-mede öngörülen edimi yerine getirmeyen veya ağır biçimde aksatan sözleşmeciye parasal yaptırımlar yetersiz kalabilir. Bu gibi durumlarda, idâre zorla-yıcı yaptırımlara başvurur. Bu zorlazorla-yıcı yaptırımlar;
idârî sözleşmenin konusunu emanete çevirme,
ge-çici el koyma, gıyaben satın alma, gıyaben yerine getirme olarak sayılabilir.
Sözleşmecinin çok ağır bir kusurlu davranışı so-nucunda, idâre sözleşmeyi bir yaptırım olarak tek taraflı olarak feshedebilir (Gözübüyük-Tan, 1998, s.409). İdârî sözleşme türlerinden imtiyaz sözleş-melerinin feshine, imtiyazın düşmesi denir. Ancak, imtiyaz sözleşmelerinin feshine idâre tek taraflı ola-rak karar veremez. Buna, idârenin başvurusu üzeri-ne, hâkim veya hakem karar verir.
Sözleşmecinin ağır kusurundan dolayı idâreye tanınan fesih yetkisi, sadece idârî sözleşmeler için değil, ihâle sürecinde imzalanan özel hukuk sözleş-melerinde de geçerlidir. Nitekim 4735 sayılı Kamu İhale Kanunun bazı hükümleri, idâreye fesih yetki-sini vermektedir.
Tek Yanlı Değişiklik Yapma Yetkisi Özel hukuk sözleşmeleri, ancak tarafların karşı-lıklı rızalarıyla değiştirilebilir. Buna “sözleşmelerin hükümlerinde değişiklik yapma özgürlüğü” den-mektedir (Ayan, 2005, s.11; Ataay, 1975, s.232-233). Fakat kural olarak özel hukuk sözleşmele-rinin tarafları, sözleşme hükümlerinde tek taraflı olarak değişiklik yapamazlar. Buna da “ahde vefa ilkesi” denmektedir.
İdâre hukukunda ise idârî sözleşmelerin tek yan-lı olarak idâre tarafından değiştirilebileceği kabul edilmektedir. İdârî sözleşmelerde idâreye tek yanlı olarak değişiklik yapma yetkisinin tanınmasının ne-deni, kamu hizmetlerinin değişkenliği ve günün ko-şullarına uyarlanmasının zorunlu olmasıdır. Ancak idâreye tanınan bu yetkinin kullanılmasının bazı koşulları bulunmaktadır. Bu koşullardan birincisi, değişikliklerin sözleşmenin malî hükümlerine ve süresine ilişkin olmamasıdır. İkincisi, değişikliğin sözleşmenin özüne dokunmamasıdır. Üçüncüsü, yapılan değişiklikten sonra sözleşmecinin uğradığı bir zarar varsa idâre tarafından karşılanmasıdır. Bu koşullar bir arada değerlendirildiğinde, idârî söz-leşmelerin ancak genel düzenleyici hükümlerinde, kamu hizmetlerinin değişkenliği ve uyarlanabilirliği niteliklerinin gerekli kılması durumunda yapılabi-leceği sonucu çıkmaktadır. Örneğin, idâre tramvay kamu hizmeti imtiyazında sefer sayısını tek yanlı olarak artırabilir (Gözler, 2006, s.486).
Türkiye’de, ihale süreci sonunda imzalanan sözleşmeler idârenin özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Örneğin, 4735 sayılı Kanunun
4. maddesi tarafların eşit haklara sahip olacağını, 36. maddesi de bu kanunda hüküm bulunmayan durum-larda Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağını hüküm altına almıştır. Dolayısıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında imzalanan sözleşmeler, kural olarak idârenin özel hukuk sözleşme-leri arasında sayılacaktır. Özel hukuk sözleşmesözleşme-lerinde değişiklik yapma, bütün tarafların karşılıklı rızalarına bırakılmıştır. Fakat 4735 sayılı Kanunun 7. maddesinin (s) bendinde, bu Kanun kapsamında imzalanacak sözleşmelere, sözleşmede değişiklik yapılma şartlarına ilişkin hüküm konulması öngörülmektedir. Bu ben-din hükmüne göre, bu Kanun kapsamında imzalanan özel hukuk sözleşmelerine değişiklik yapılma şartı konulması koşuluyla, idâre tek yanlı olarak değişiklik yapabilecektir. Ancak bu durumda idâreye tanınan tek yanlı değişiklik yapma yetkisinin kaynağı, kamu hizmetinin gereklerinden kaynaklanan kamu gücü-nün kullanılması değil, sözleşmenin kendisi olacaktır.
Hizmet Yararına Fesih Yetkisi
Hizmet yararına fesih, sözleşmecinin kusurlu davranışından kaynaklanan yaptırım niteliğindeki fe-sihten farklıdır. Bu tür fesih yetkisine, sözleşmecinin hiçbir kusuru olmasa bile idâre sahiptir. Ancak hiz-met yararına fesih yetkisi, idârenin özel hukuk hükümlerine göre imzaladığı sözleşmelerde kullanılamaz.
Çünkü bu tür sözleşmelerde tarafların eşitliği ilkesi geçerlidir.
Hizmet yararına fesih yetkisi, ancak idârî sözleşmelerde kullanılabilir. İdâre bu yetkiye, kamu hizmetle-rinin gerekleri nedeniyle sahiptir. Bu yetki mutlaka kamu yararına kullanılmalıdır.
Hizmet yararına fesih yetkisinin özellikleri şunlardır (Gözler, 2006, s.488): Bu yetki, bütün idârî söz-leşmelerde geçerli olan genel bir yetkidir. Hizmet yararına fesih, kamu düzenine ilişkindir. Sözleşmede ön-görülmesine gerek yoktur. Hizmet yararına fesih durumunda sözleşmecinin tazminat isteme hakkı vardır.
Hizmet yararına fesih yetkisinin kullanılmasının özel bir türü, rachatdır. İmtiyaza konu olan kamu hiz-meti işletmesinin, kamu hizhiz-meti imtiyaz sözleşmesindeki öngörülen koşullar çerçevesinde idâre tarafından satın alınmasına rachat denmektedir. İmtiyaz sözleşmesinde öngörülen süre bitmeden, imtiyaz tüm işlet-mesiyle birlikte bedeli karşılığında idâre tarafından satın alınarak imtiyaza son verilir (Gözübüyük-Tan, 1998, s.409; Odyakmaz, 1998, s.150,172). İmtiyazın satın alınması, idârenin kamu hizmetinin aslî sahibi ve sorumlusu olmasından kaynaklanan bir yetkidir. Ancak idâre, imtiyazı satın alma yoluna başvurup im-tiyaz sözleşmesini tek yanlı olarak fesih ettiği zaman, imim-tiyaz sahibinin işletmeden beklediği normal kazanç ve kârları da tazmin etmek zorunda kalır (Gözler, 2006, s.487-488)
İdârenin idârî sözleşmelerde tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ile sözleşmecinin tazminat hakkını ilişkilen-diriniz.
Sözleşmecinin şahsen ifa borcunun sonuçlarını araş-tırınız.
Borçlar Hukukunda yer alan adem-i ifa def’inin (karşı ta-rafın yükümlülüğünü yerine getirmediği def’inin), idârî sözleşmelerde uygulanama-yışını anlatınız.
Öğrenme Çıktısı
3 İdârenin sözleşmelerinin uygulanmasını özetleyebilme