1. İşletme Adının Ticari İşletme ile Birlikte Devri
Ticari işletmenin bir bütün olarak konu olacağı hukuki işlemlerin en önemlisi ticari işletmenin devridir334. Ticari işletmenin devri için TBK m. 202’de ve TTK m.
11/3’te yer alan iki farklı düzenleme mevcuttur. TTK m. 11/3, sadece ticaret siciline tescil edilmiş ticari işletmelerin aktiflerinin bir bütün olarak devrini hükme bağlamaktadır335. TBK m. 202 hükmü ise, ticaret siciline tescil edilmiş ticari işletmelerin borçlarının devri ile ticaret siciline tescil edilmemiş ticari işletmeler ve
331 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 132; Şener, İşletme, s. 21; Bilgili/Demirkapı, s. 36.
332 Tekinalp, s. 24.
333 Tekinalp, s. 24.
334 Şener, İşletme, s. 21.
335 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 134; Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan), s.
193.
60
esnaf işletmelerinin bir bütün hâlinde devrini düzenlemektedir336. TTK m. 11/3 uyarınca ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın, bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir (TTK m. 11/3).
Ticari işletmenin devri için gereken sözleşme ve ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu edinen diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır (TTK m. 11/3; TSY m.
133/2). TTK m. 11/3 ve TSY m. 133/2’de öngörülen şekil, nitelikli yazılı şekildir337. TTK m. 11/3 ve TSY m. 133/2’de belirtilmese de TBK m. 12/2’de yer alan
“Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir”
hükmünden dolayı devir sözleşmesi için öngörülen şeklin geçerlilik şekli olduğu sonucuna varmak gerekir338. Devir sözleşmesinde, tarafların adı ve soyadı veya unvanları ile tebligat adresleri, ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları, ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine dair şartsız beyan, ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartlarına yer verilmelidir (TSY m. 133/2). Aksi öngörülmediği sürece devir sözleşmesi işletmenin, duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul edilir (TTK m. 11/3). İşletme adı devir sözleşmesinde yazılı olmasa bile devrin kapsamında yer alır339.
TTK m. 11/3 uyarınca devir sözleşmesinin tarafları, anlaşarak işletmenin duran malvarlığı, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet hakları ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarından bazılarını devrin dışında tutabilirler. Ancak bu durumda devredilen unsurların ticari işletmenin faaliyet göstermesini sağlayacak yeterlilikte olması gerekir340. İşletme adı devir sözleşmesinin taraflarının anlaşması ile devir kapsamı dışında bırakılması mümkündür341. Karayalçın, işletme adının ayrıca ticaret unvanında da yer alması durumunda, işletme adının işletmenin devri kapsamı dışında bırakılamayacağını, ticari işletme ile birlikte ticaret unvanının dolayısı ile de işletme adının da devredilmiş olacağını belirtmektedir342. Biz ise bu görüşe katılmamaktayız, çünkü
336 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 134; Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan), s.
194; Bilgili/Demirkapı, s. 36.
337 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 161-162; Şener, İşletme, s. 21.
338 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 161.
339 Çeker, s. 35.
340 Poroy/Yasaman, s. 45.
341 Battal, s. 181.
342 Karayalçın, s. 401.
61
tarafların anlaşarak işletme adını devir sözleşmesi kapsamı dışında bırakabilecekleri TTK m. 13’de açıkça belirtilmiştir. Devir kapsamı dışında bırakılan işletme adının, daha sonra başka bir işletmede kullanılması ve devredilen ticaret unvanı ile karıştırılmaya neden olması durumu ise ek yapılmak suretiyle çözüme kavuşturulabilecek bir uyuşmazlıktır.
Devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil edilerek ilan edilmesi gerekir (TTK m. 13/3). Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder (TSY m. 133/3). TSY m. 133/3’e yer alan hükme göre ticaret siciline yapılacak tescil kurucu niteliktedir343. Devir sözleşmesinin ticaret siciline tescili ile ticari işletmenin devir kapsamında yer alan tüm aktifleri başkaca bir işleme gerek kalmaksızın devralanın malvarlığına geçecektir344 . Özellikle ticari işletmenin taşınmazları açısından bu husus bir tescilsiz iktisap hâlidir345. Ancak ticari işletmeyi devralanın malik sıfatı ile devre konu unsurlar üzerinde tasarrufta bulunabilmesi için özel sicillerde (tapu, fikri mülkiyet sicilleri vb.) devralan adına gerekli tescil işlemlerinin yapılması zorunludur346. Ticari işletmenin devrini ticaret siciline tescil eden sicil müdürü, mülkiyet değişikliğine ilişkin mal ve haklarla ilgili bilgileri devir sözleşmesinin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili özel sicillere derhal bildirir (TSY m.
135/5). Ticari işletmeler tarafından kullanılan işletme adı devir kapsamına dâhil ise, zaten ticaret siciline tescil edilmiş olduğu için ayrıca bir bildirim yapılmasına gerek yoktur.
TTK madde 13/1 ticari işletmelerin devrini kolaylaştırmak için öngörülen bir hükümdür ve bu fıkra kapsamında yapılacak devir sözleşmesinin konusu ancak bir ticari işletme olabilir 347 . Tacirler ve ticari işletmeler için öngörülen TTK hükümlerinden hangilerinin esnaflar hakkında da uygulanacağı TTK m. m. 15/1’de ayrıca belirtilmiştir. TTK m. 15/1’de ticari işletmenin devrine ilişkin TTK m. 11/3’e atıf yapılmadığından esnaf işletmelerinin devri için TTK m. 13/1 uygulanamayacaktır. Bu nedenle esnaf işletmelerinin devri, TBK m. 202 hükmü uyarınca yapılacaktır348. TBK m. 202 uyarınca yapılacak esnaf işletmesinin devri sözleşmesi, işletmenin malvarlığına dâhil aktif ve pasiflerin kendiliğinden devralana
343 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 173; Şener, İşletme, s. 21.
344 Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan), s. 212.
345 Bilgili/Demirkapı, s. 38.
346 Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan), s. 213.
347 Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan), s. 197.
348 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 137.
62
geçmesini sağlamaz349. TBK m. 202 uyarınca yapılan sözleşme, işletmenin devri taahhüdü niteliğindedir350. Bu nedenle esnaf işletmelerinin devri için genel hükümler uyarınca malvarlığındaki aktiflerin her biri için, cüzi halefiyet ilkesine uygun olarak ayrı ayrı tasarruf işlemleri yapılacaktır351.
2. İşletme Adının Ticari İşletmeden Ayrı Olarak Devri
İşletme adının ticari işletmeden ayrı olarak devredilip devredilemeyeceği hususu öğretide tartışmalıdır ve konuyla ilgili iki farklı görüş bulunmaktadır.
Tartışmaların temelinde TTK m. 53’te ticaret unvanının ticari işletmeden ayrı olarak devrini yasaklayan TTK m. 49/1’e atıf yapılmaması yatmaktadır.
Birinci görüş işletme adının ticari işletmeden ayrı olarak devredilebileceği yönündedir352. Odman Boztosun/Ünal TTK henüz tasarı hâlinde iken, eTTK m. 55’te eTTK m. 51’e atıf yapılmamasının, işletme adının işletmeden ayrı olarak devredilmesi hususunun da tartışmalara neden olduğunu, TTK’de kanun koyucunun işletme adının işletmeden ayrı olarak devredilip devredilemeyeceği yönünde bir iradesi varsa bunu bizzat ortaya koyması gerektiğini belirtmiştir353. Fakat bu eleştiriye rağmen, TTK’de bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Poroy/Yasaman göre ise, işletme adının işletmeden ayrı olarak devredilebilir olmasını sağlayan sebep TTK m. 53’te TTK m. 49’a atıf yapılmaması değil, işletme adının başlı başına değer taşıyan ve herhangi bir kişiye bağlı olmayan bir unsur olmasıdır354.
İkinci görüş ise, işletme adının ticari işletmeden ayrı olarak devredilemeyeceği yönündedir. Bozer/Göle, işletme adını düzenleyen TTK m. 53’te TTK m. 51’e atıf yapıldığını, TTK m. 51’inde ticaret unvanının işletmeden ayrı olarak devrini yasaklayan TTK m. 49’a aykırılığın yaptırımını düzenlediğini, bu nedenle de işletme adının işletmeden ayrı olarak devredilebileceği sonucuna varmanın güç olduğunu belirtmektedir355. Güngör, TTK m. 53’te TTK m. 49’a atıf yapılmamış olmasına
349 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 143.
350 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 143.
351 Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 143; Kendigelen (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan), s.
197.
352 Karayalçın, s. 401; Arkan, s. 268; Helvacı (Ülgen/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer Ertan), s. 431-432; Ayhan/Özdamar/Çağlar, s. 314; Çeker, s. 131; Tekinalp, s. 24; Şener, İşletme, s. 563; Kayar, s.
177; Bilgili/Demirkapı, s. 183; Kayıhan/Yasan, s. 127; Battal, s. 181; Aslan, s. 61; Çiyiltepe, s. 104;
Tekil, s. 167.
353 Odman Boztosun/Ünal, s. 400.
354 Poroy/Yasaman, s. 534-535.
355 Bozer/Göle, s. 25.
63
rağmen, işletme adının işletmeyi tanıtmak ve diğer işletmelerden ayırt etmek için seçilip kullanılan, doğrudan işletmeye özgülenmiş bir ad olması nedeniyle işletmeden ayrı devredilmesinin mümkün olmayacağını belirtmektedir 356 . Kendigelen, TTK m. 53’te yer alan tescil edilmiş işletme adına uygulanacak hükümler arasında ticaret unvanının ticari işletmeden ayrı olarak devrini yasaklayan TTK m. 49/2’ye yer verilmesinin isabetli olacağı görüşündedir357.
Biz de işletme adının işletmeden ayrı olarak devredilebileceği yönündeki görüşlere katılmaktayız. Kanun koyucunun işletme adının işletmeden ayrı olarak devredilmemesi yönünde bir iradesi olsa idi, bu iradesini TTK m. 53’te TTK m. 49’a atıf yaparak açıkça ortaya koyması gerekirdi. Oysaki bu yönde yapılan eleştirilere rağmen kanun koyucu bu yönde bir hükme yer vermemiştir. Ayrıca işletme adının oluşturulmasında geçerli olan serbestlik sistemi ve işletme adı üzerindeki hakkın niteliği de işletmeden ayrı olarak devredilmesine imkân tanımaktadır.
İşletme adının işletmeden ayrı olarak devredilmesi TBK m. 202 kapsamında yapılacak bir devir sözleşmesi ile mümkün olacaktır. Devir sözleşmesinin yapılması işletme adının kendiliğinde devralana geçmesini sağlamayacağı için ayrıca bu durumun ilgili sicillerle tescil edilmesi gerekir.
3. Esnaf İşletmelerinde İşletme Adının Devri
Yukarıda işletme adının ticari işletmelerden ayrı olarak devredilmesi hususunda yapılan açıklamalar, esnaf işletmelerinde kullanılan işletme adının devri için de geçerlidir.