İşçinin Gebeliği

İş K. m. 25/I-b fıkrası son paragrafı uyarınca işçinin doğum ve gebelik hallerinde, işverenin haklı nedenle fesih hakkının kullanımı İş K. m 74.’ de öngörülen sürelere artı olarak İş K. m. 17’de öngörülen bildirim önelleri artı altı haftanın bitimiyle doğar.¹⁹⁴ İş K.’ nun 74. maddesinin 1. fıkrasına göre “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere onaltı haftalık süre için çalıştırılmaları yasaktır”. O halde, kadın işçinin gebeliği durumunda işveren tarafından haklı nedenle fesih hakkının kullanılabilmesi için önce 4857 sayılı İş Kanunu m. 74/1’e göre onaltı haftanın geçmesi gerekecek, bahsi geçen bu süreye İş K. m. 17/2 gereğince kadın işçinin çalışma süresine göre tabi olacağı bildirim önellerine (2-8 hafta) ek olarak 6 haftalık süre ilave edilecektir. Kadın işçinin gebeliği halinde iş sözleşmesi bahsi geçen sürelerde askıda duracaktır. İşveren tarafından bu neden gösterilerek kadın işçinin iş sözleşmesi feshedilemez olup; işçi de iş sözleşmesinin askıda olduğu bu süreçte işvereninden herhangi bir ücret talep edemez; sadece şartları sağlaması halinde Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu madde 18 gereğince ilgili Sosyal Güvenlik Kurumundan geçici iş göremezlik ödeneğini alabilir.

193 Şakar Müjdat, Gerekçeli ve İçtihatlı İş Kanunu Yorumu, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 5. Bs., Ankara, 2010, 464; Akyiğit Ercan , İş Hukuku Şerhi, 1129.

194 Caniklioğlu Nurşen, Hastalık ve Sakatlık, 254 vd. Ergin Hediye, Sağlık Nedeniyle Sona Erme, 121 vd., Savaş Fatma Burcu, İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Nedenle Feshi,57-58.

69

Kadın işçinin doğum ve gebelik durumunda yine İş K. m. 17’de düzenlenen ihbar öneli süreleri temel alınacak ve eklenecek bu süre İş K. m. 74’ te düzenlenen sürenin bitiminden itibaren hesaplanacaktır. Söz konusu bu maddeye uyarınca, kadın işçilerin doğum öncesi ve doğum sonrası sekizer hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre içerisinde çalıştırılmaları yasaktır. Ayrıca çoğul gebelik durumunda doğum öncesi çalıştırılmayacak süreye iki hafta eklenir ve bu süre on haftaya çıkar. Buna göre, doğum halinde 74. maddedeki süreye işçinin hizmet süresine göre bildirim süresi hesaplanacak ve ayrıca buna altı hafta eklenecektir.¹⁹⁵ Kadın işçinin erken doğum yapması durumunda, halin icabı doğum öncesi kullandırılamayan izin süreleri doğum sonrası sürelere eklenerek kullandırılır.

İş K. m. 74.’de düzenlenen hükme göre, kadın işçinin isteği halinde onaltı haftalık veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık sürenin tamamlanmasından sonra işveren tarafından kadın işçiye altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu iznin verilmemesi durumunda işçi, iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshedebilir.¹⁹⁶ İş Kanunu’ nda incelenen konu başlığının düzenlediği m. 25/I-b alt bendinin sonrasında doğum ve gebelik durumlarında işçinin devamsızlık yapma süresinin İş K. m. 74' te düzenlenen sürenin bitiminde başlayacağı düzenlenmesi mevcuttur. İş K. m. 74' e göre; “Kadın İşçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir ... Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işçinin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse arttırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir...” denilmektedir. Bundan mütevellit işçinin gebeliği halinde, işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedene dayanarak fesih hakkı, İş K. m. 74.’ de düzenlenen sürelere ek olarak m. 17.’ deki bildirim önelleri artı altı haftanın bitiminde gündeme gelecektir. Bu hükme göre, haklı nedenle fesih hakkının doğumu için önce m. 74.‘ e göre on altı haftanın bitmesi beklenecek ve bahsi geçen bu süreye

195 Çelik Nuri, İş Hukuku I, Genel Bilgiler- Ferdi İş Hukuku,193; Caniklioğlu Nurşen, Hastalık ve Sakatlık,255; Saraç Coşkun, Analık Halinde Çalıştırma Yasağı, II, İstanbul 2011,1881-1894.

196 Yarg. 9. H.D., T. 26.9.2008, E. 2007/27521, K. 2008/25157; Çil Şahin, İlke Kararları, 2009,309-311; Ergin Hediye, Sağlık Nedeniyle Sona Erme, 123.

70

işçinin çalışma kıdemine bağlı olarak belirlenecek ihbar önelleri (ilgili kanun maddesi gereği iki(2) hafta ila sekiz(8) hafta arasında) ile altı haftalık süre ilave edilecek ve kadın işçinin devamsızlığı hesaplanıp bulunan süreyi aşıyorsa işveren tarafından haklı nedene dayanarak fesih hakkı doğacaktır. Bu hususa ilişkin olarak Yargıtay bir kararında “…Davacının doğum öncesi gebelik raporu ile 25.4.1977 tarihinde işyerinden ayrıldığı ve 4.7.1977 tarihinde doğum yaptığı, doğum sonrası 6 haftalık istirahat süresinin bitimini müteakip iki gün üst üste işe gelmemiş olması nedeni ile hizmet sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Doğum sonrası 6 haftalık istirahat süresi hesap dışı bırakılması gereken doğum gününden sonra başlar. Davacı 4.7.1977 tarihinde doğum yapmış olduğuna göre 42 günlük süre 16.8.1977 tarihinde sona ermiş olacaktır. Bu durumda davacının hizmet sözleşmesinin devamsızlık gibi bir nedene dayanılarak feshi haklı sayılamaz. Kaldı ki, işçi ve işveren ilişkilerinde objektif iyi niyet kurallarına uygun davranış esastır.

İddia olunduğu gibi iki gün işe gelmeme söz konusu olsa dahi, uzun bir süreden beri işyerinde çalışan ve doğum yaptığı bilinen işçinin işe gelmemesi sebebi araştırılmadan hemen ikinci günü iş saati hitamında feshi iyi niyet kurallarıyla bağdaşacak nitelikte değildir...”¹⁹⁷ demek suretiyle yukarıda belirtilen sürelerin göz önüne alınmadan kadın işçinin altı haftalık sürenin bitiminden sonra devamsızlık yapabileceğini ve bu sürenin iyi niyet kuralları çerçevesinde tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Örneğin, kadın işçi aynı işyerinde 6 yıldır çalışıyor ise, ihbar öneli çalışma süresi 3 yılı aştığı için 8 hafta olacaktır. Bu kadın işçinin gebeliği halindeki sürenin hesaplanmasında; 16 haftalık süre (m. 74' teki süre - Çoğul gebelik halinde bu süre 18 hafta olur), 8 hafta ( m. l 7'deki bildirim süresi) ve 6 haftanın (m. 25' te belirtilen süre) toplamı olan 30 haftalık sürenin geçmesinden sonra, eğer kadın işçi devamsızlık yaparsa, işveren tarafından bu bent gereğince haklı nedene dayanılarak fesih yapılabilecektir. Daha farklı ifade etmek gerekirse, 6 yıldır aynı işyerinde çalışan kadın işçinin devamsızlığı eğer 30 haftayı aşarsa, işveren tarafından haklı nedenle fesih hakkı kullanabilecektir.

197 Yarg. 9. H.D., T. 05.03.1981, 1981/645 E., 1981/3076 K.

(https://www.karartek.com.tr/#/anasayfa.)

71

İş K.’ nun 74. maddesindeki bahsi geçen süreler, kadın işçinin sağlığına ve işin niteliğine göre doğumdan önce veya sonra gerek bulunması halinde arttırılabilir.

Doğum öncesi ve sonrası süreleri doktor raporu ile arttırılabileceğinden ihbar öneli ve altı haftalık süre arttırılmış olan sürelere ilave edilerek devamsızlık süresi hesaplanacaktır.¹⁹⁸

İş K. m. 74/5 düzenlemesine göre ise, “…isteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir.” Doğum yapan kadın işçinin ücretsiz izin hakkı kullanması durumunda, devamsızlık süresinin hesaplanmasında 6 ay da ilave edilmelidir.¹⁹⁹

Kadın işçinin gebeliği durumunda, işverenin işçinin iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshedebilmesi için, devamsızlık süreleri arttırılmış; bu şekilde doğacak çocuğun ve kadın işçinin sağlık durumunun korunması amaçlanmıştır. Kadın işçinin bu düzenlemeden yararlanabilmesi için doğacak çocuğun veya gebeliğin meşru olup olmaması ise önem arz etmemektedir.²⁰⁰